CSDJ - F11001110200020140212801ADJUNTA20171026081757-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., octubre once de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110011102000201402128 01 Aprobado según Acta No. 086 de la fecha ASUNTO A DECIDIR Resuelve la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior recurso de apelación interpuesto por LEONARDO ENRIQUE CARVAJALINO RODRÍGUEZ en su condición de disciplinado, contra decisión adoptada en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional de agosto 8 de 20161, por medio de la cual el Magistrado ALBERTO VERGARA MOLANO de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, negó la práctica de prueba solicitada por el investigado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1 Acta vista a folios 204 - 205 y cd No. 8 c. o. El proceso disciplinario se originó en queja presentada por Diana Paola Hernández Cárdenas el 4 de abril de 20142, quien solicitó investigar al abogado LEONARDO ENRIQUE CARVAJALINO RODRÍGUEZ alegando que el 1 de abril de 2013 le otorgó poder para que la representara en el proceso de restitución de inmueble arrendado que en su contra adelantaba Gilma Montenegro Cubides y Vicente Suárez Cepeda, ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, radicado No. 2012-00978, respecto del

bien ubicado en la Calle 46 Sur No. 24 A-61, sin embargo, habría contestado la demanda de manera extemporánea, no obstante le fue notificado el auto admisorio el 1 de abril de 2013, pero solo hasta el 16 del mismo mes presentó el escrito; en consecuencia, por medio de proveído del 16 de mayo de 2013 el Despacho judicial asumió como no contestada la demanda, dando por cierto los hechos señalados por la parte demandante. El disciplinable habría incurrido en falta contra la debida diligencia profesional pues pese a habérsele cancelado por la quejosa la suma de tres millones de pesos $3’000.000 por concepto de honorarios profesionales, su clienta fue condenada en costas y lanzada del inmueble arrendado ya que nunca fue informada sobre el desarrollo del proceso por el togado. Anexó al plenario copia de algunas piezas del proceso de restitución con radicado No. 2012-009783. Calidad de Disciplinable.- Por medio de certificado remitido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados se acreditó que el señor LEONARDO ENRIQUE CARVAJALINO RODRÍGUEZ identificado con la cédula de 2 Folios 1 - 2 c. o. 3 Folios 3 – 21 c. o. ciudadanía No. 79.938.858, es portador de la Tarjeta Profesional No.125.841; así mismo, se obtuvo que solo registra dirección de residencia4. Apertura de Proceso Disciplinario.- El Magistrado Instructor por auto del 12 de mayo de 20145, aperturó proceso disciplinario señalando el día 16 de

junio de 2014, para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- Luego de la incomparecencia del disciplinable6, se le emplazó, declaró persona ausente y designó defensor de oficio7; de tal forma, el 26 de agosto de 20148 se realizó la diligencia de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007 con su asistencia. Una vez se corrió traslado de la queja rindió versión libre quien señaló que para el mes de abril de 2013 trabajaba con el abogado Edwin Hoyos Ruiz, siendo dicho profesional del derecho quien se encargaba de realizar los contratos de prestación de servicios con los clientes y el investigado tramitaba la representación judicial en los procesos. Refirió que la quejosa celebró contrató con el abogado Edwin Hoyos Ruiz, y el investigado recibió el poder y se encargó de ejercer la defensa de la señora Diana Hernández quien fue demandada por Gilma Montenegro Cubides y Vicente Suárez Cepeda, ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, radicado No. 2012-00978 para que restituyera el inmueble ubicado en la Calle 46 Sur No. 24 A-61 de esta ciudad. La demanda le fue 4 Folio 6 c. o. 5 Folio 25 c. o. 6 Folio 32 c. o. 7 Folios 31, 35, 37, 46, 8 Acta vista a folios 54 - 55 y cd No. 1 c. o. notificada a la quejosa el 1 de abril de 2013, razón por la cual el 10 de abril

siguiente le entregó el escrito de contestación al abogado Edwin Hoyos Ruíz para que lo radicara en el juzgado de conocimiento, sin embargo, solo lo hizo el 12 del mismo mes y año y por auto del 23 de abril de 2013 se dio por contestada la demanda; no obstante lo anterior, el 17 de mayo de 2013 el Despacho revocó el auto que admitió la contestación debido a que fue presentada de manera extemporánea, y se tuvo como no contestada. Como prueba solicitada por el investigado se decretaron los testimonios del abogado Edwin Hoyos Ruiz y Xiomara Suárez Sterling como Secretaria del Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá; de oficio se requirió al referido despacho copia del proceso de restitución No. 2012-00978 y se ordenó ratificación y ampliación de la queja. Debido a la recolección del acervo probatorio decretado9, el 4 de mayo de 201510 se continuó la audiencia con la comparecencia del investigado y la representante del Ministerio Público; se corrió traslado del oficio No. 2274 del 3 de octubre de 201411 por medio del cual el juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, allegó copia del proceso de restitución de inmueble arrendado promovido por Vicente Suárez y Gilma Montenegro contra Diana Paola Hernández con radicado No. 2012-00978. Se escuchó el testimonio de Xiomara Suárez Sterling, Secretaria del Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá para la época de los hechos; manifestó haber rendido un informe respecto del proceso de restitución No.

2012-00978 en el cual existe un memorial sin claridad en la fecha de presentación, pero aún así advirtió que fue presentado de manera 9 Folios 67, 109, 118 – 119 y cds No. 2, 3, 4 c. o. 10 Acta vista a folios 126 y cd No. 5 c. o. 11 Folio 87 c. o. y cuaderno anexo No. 1 – 4 extemporánea pues no se encontraba anotado en el libro de memoriales del despacho en el cual debía anotarse la persona que radica el memorial y aparecía con hora judicial posterior a las cinco de la tarde, por lo tanto, llamó la atención del asistente del Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá de nombre Andrés Baquero. Se insistió en el testimonio del abogado Edwin Hoyos solicitado por parte del disciplinable y quien presuntamente radicó la contestación de la demanda encargada por la quejosa de manera extemporánea. Calificación Provisional.- El 28 de mayo de 201512 en presencia del disciplinable y representante del Ministerio Público, se formuló cargos contra el abogado LEONARDO ENRIQUE CARVAJALINO RODRÍGUEZ por la presunta comisión de la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que al interior del proceso de restitución de bien inmueble arrendado promovido por Vicente Suárez y Gilma Montenegro contra Diana Paola Hernández, ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, con radicado No. 2012-00978, el togado presentó de manera extemporánea la contestación de la demanda con lo cual perjudicó los

intereses de su mandante dejando de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional. Como pruebas se insistió en el testimonio del señor Edwin Antonio Hoyos; en la ampliación y ratificación de la queja; y de oficio se ordenó actualizar los antecedentes disciplinarios del investigado y le requirió al Departamento de Grafología de Medicina Legal dictamen sobre el documento obrante a folio 8 y 24 del cuaderno anexo, en aras de establecer la fecha exacta en que se 12 Acta vista a folios 129 – 130 y cd No. 6 c. o. presentó el escrito de contestación de la demanda en el proceso no. 201200978. Audiencia de Juzgamiento.- El 8 de abril de 201613 se realizó la audiencia que establece el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007 con la asistencia del investigado, la quejosa y la representante del Ministerio Público; se corrió traslado del estudio documentoscópico No. 11-96435 del 23 de mayo de 201614 realizado por el grupo de Documentología y Grafología del Departamento de Criminalística del CTI, adscrito a la Fiscalía General de la Nación, en el que se obtuvo como resultado que el escrito de contestación de demanda radicado en el proceso de restitución No. 2012-00978, del Juzgado Tercero Civil Municipal de Bogotá, se entregó el 18 de abril de 2013 a las 5:15 de la tarde. Ante la incomparecencia, el togado insistió en el testimonio del abogado Edwin Antonio Hoyos Ruiz quien presuntamente radicó la contestación de la demanda de manera extemporánea y el cual había sido solicitado por el

investigado, y que se declare como testigo renuente y se conduzca conforme al artículo 94 de la Ley 1123 de 2007. La representante del Ministerio Público refutó la solicitud del investigado debido a la falta de interés en comparecer por parte de la quejosa y del abogado Edwin Antonio Hoyos, pese a haber sido citados en cuatro oportunidades, no obstante, resaltó que éstas no son pruebas urgentes para demostrar la materialización de la conducta en razón a que conforme al acervo probatorio recaudado se tiene evidenciada la materialización de la conducta reprochada; en consecuencia, solicitó negar la práctica de las pruebas y proseguir con la etapa de alegatos de conclusión, para no dilatar el proceso. 13 Acta vista a folios 204 – 205 c. o. 14 Folios 184 – 188 c. o. DE LA DECISIÓN APELADA El Magistrado a quo negó la solicitud de insistencia en la prueba testimonial del señor Edwin Antonio Hoyos Ruiz pedida por el disciplinable, toda vez que con anterioridad se había decretado su práctica, sin embargo, conforme al acervo probatorio se pudo obtener la materialización de la falta reprochada, y por ende, no es conducente ni configura una prueba certera para demostrar o no la inocencia del investigado. Así las cosas en aras de evitar que se dilate el proceso disciplinario negó la práctica del testimonio del señor Edwin Hoyos Ruiz. DEL RECURSO DE APELACIÓN El disciplinable presentó recurso de apelación contra la anterior decisión toda vez que bajo su consideración el señor Edwin Antonio Hoyos tiene el deber de comparecer a rendir testimonio y el Estado por medio de la Administración

de Justicia, de obligarlo a comparecer conforme lo estableció el legislador en el artículo 94 de la Ley 1123 de 2007, imponiéndosele la correspondiente multa o conduciéndolo por intermedio de la Policía Nacional. Indicó que en ningún momento la prueba testimonial que insistentemente ha solicitado está encaminada a dilatar el proceso pues a partir de la primera audiencia de pruebas y calificación provisional solicitó su práctica y a la fecha no se ha procedido a ello, máxime si se tiene en cuenta que el señor Hoyos fue quien radicó el escrito de contestación de la demanda en el asunto encomendado y puede establecer de manera certera como ocurrieron los hechos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en

razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en

el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.15 Marco normativo.- Se tiene que contra la providencia por medio de la cual se niega la práctica de pruebas procede el recurso de apelación, conforme los postulados del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, que en su orden y parte pertinente disponen: “Artículo 81.- Recurso de Apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia.” (Se resalta por la Sala.). Del asunto de la referencia.- Resulta procedente el recurso de apelación impetrado por el disciplinable en la Audiencia de pruebas y Calificación 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. Provisional realizada del 8 de agosto de 201616, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, decidió negar la insistencia en la práctica de prueba testimonial del señor Edwin Antonio Hoyos solicitada por el disciplinado. Para entrar al fondo del debate planteado, debemos precisar los conceptos

de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. De la conducencia de la prueba.- Establecido que el objeto de la prueba son los hechos, y teniendo presente que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica, vamos a precisar lo siguiente: “La conducencia de la prueba es un requisito intrínseco para su admisibilidad, y esta debe ser examinada por el juez cuando vaya a resolver sobre las pedidas por las partes o las que oficiosamente puede decretar, y con esto persigue un doble fin: → Evitar un gasto inútil de tiempo, trabajo y dinero, pues la inconducencia significa que el medio que quiera utilizarse es ineficaz para demostrar, así sea en concurrencia con otros, el hecho a que se refiere. → Proteger la seriedad de la prueba, en consideración a la función de interés público que desempeña, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no prestaran servicio alguno al proceso. Así por tanto, la conducencia exige dos requisitos: → Que el medio respectivo esté en general autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley, o que el juez lo considere lícito”17. 16 Acta vista a folios 204 - 205 y cd No. 8 c. o. 17 “Teoría General de la Prueba Judicial”, Hernando Davis Echandía. Página 339. El concepto de inconducencia de la prueba es recogido en la norma procedimental civil en el que se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la conducencia

tenga directa relación con la eficacia, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida en uno de los eventos de ineficacia, esto es, que lo que legalmente es prohibido es ineficaz. Frente a la pertinencia de la prueba, podemos señalar que estas deben cumplir con el requisito de la conducencia en el sentido que pueden ser aptas para demostrar un hecho, pero, ello no es suficiente, porque deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan al debate, porque si nada tiene que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia, donde la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos en el proceso, como sería el caso de solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes, cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la Ley faculta al Juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes como las impertinentes, pues tratándose de estas últimas, ellas deben negarse para impedir la práctica de pruebas innecesarias. Finalmente sobre la utilidad de la prueba y su superfluidad, se entiende como el aporte que puede llevar a la certeza del funcionario judicial frente al proceso y los hechos, en otros términos el poder enriquecedor al convencimiento del Juez. En este evento se parte del presupuesto que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia.

Así mismo, se trae a consideración de esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional quien ha recalcado que la negativa a la práctica de pruebas “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”18. En consecuencia, el operador judicial no está obligado a decretar y practicar todas las pruebas solicitadas, así se hayan pedido a tiempo, sino aquellas que sean pertinentes y conducentes, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y al mismo tiempo, el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias; por lo tanto, aquellas que carezcan de la aptitud o de la utilidad necesaria para que puedan servir de soporte a la decisión correspondiente, serán superfluas. Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria goza de libertad probatoria, sin embargo, esta no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de determinar la pertinencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema objeto de prueba. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Caso en concreto.- Se trata de establecer si la solicitud probatoria presentada por el abogado LEONARDO ENRIQUE CARVAJALINO RODRÍGUEZ, en su condición de investigado, llena los requisitos exigidos por la ley en torno a la pertinencia, conducencia y utilidad en este proceso, para proceder o no a su práctica, conforme las razones expuestas por el libelista en el recurso, esto es, que el testimonio del señor Edwin Antonio Hoyos es necesario pues fue quien radicó el escrito de contestación de la demanda en el asunto encomendado por la quejosa. De otra parte, el recurrente indicó que el Estado por medio de la Administración de Justicia debe obligar a comparecer al testigo conforme lo estableció el legislador en el artículo 94 de la Ley 1123 de 2007, imponiéndosele la correspondiente multa o conduciéndolo por intermedio de la Policía Nacional. Ahora bien, en el sub examine se conoce que el Magistrado instructor, negó la prueba testimonial solicitada por el encartado; sin embargo, la decisión que se adopte debe guardar estrecha relación con la defensa planteada por el investigado, a efectos de no afectar las garantías y derechos e intereses de las personas que intervienen en esta investigación. Así las cosas, considera ésta Superioridad que una vez analizada la providencia objeto de apelación bajo los principios de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, es claro que el testimonio del señor Edwin Antonio Hoyos fue decretado en Audiencia de Pruebas y Calificación provisional del 26 de agosto de 201419 a solicitud del disciplinable quien lo considera necesario para su defensa, pues fue el abogado Hoyos quien

radicó el escrito de contestación de la demanda en el asunto de la quejosa y el que celebró el contrato de prestación de servicios profesionales sobre la labor encomendada por Diana Paola Hernández Cárdenas; y, pese a 19 Acta vista a folios 54 - 55 y cd No. 1 c. o. haberse citado por medio de telegramas a la dirección aportada por el jurista, no ha comparecido. Ésta Sala considera que para garantizar el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, se debe requerir a la Sala a quo para que recepcione el testimonio del señor Edwin Antonio Hoyos utilizando todas las medidas para hacer comparecer al testigo renuente tal como lo estableció el legislador en el artículo 94 de la Ley 1123 de 2007, imponiéndosele la correspondiente multa o conduciéndolo por intermedio de la Policía Nacional en aras de no incurrir en una causal de nulidad por vulneración al derecho de defensa y debido proceso, pues es de recordar que es al Estado a quien le corresponde la carga de la prueba. Hechas las anteriores consideraciones, se concluye que la prueba testimonial negada, es conducente, útil y aporta información al plenario de la investigación disciplinaria que se adelanta contra LEONARDO ENRIQUE CARVAJALINO RODRÍGUEZ; en consecuencia se impone revocar la decisión proferida en audiencia de juzgamiento del 8 de abril de 201620 por medio de la cual se negó la insistencia en la prueba testimonial solicitada por el togado para que en su lugar se proceda a su recaudo, haciendo uso de las disposiciones legales correspondientes para hacer comparecer al testigo

renuente. No sobra resaltar, que el investigado ha manifestado que desde el inicio de su defensa, solicitó la recepción de la versión del también abogado Edwin Antonio Hoyos Ruíz, con lo cual contradice el argumento, que solo busca dilatar este proceso disciplinario. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, 20 Acta vista a folios 204 – 205 c. o. RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la decisión proferida el 8 de agosto de 201621, por medio de la cual el Doctor ALBERTO VERGARA MOLANO Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, negó la práctica del testimonio de Edwin Antonio Hoyos solicitada por el investigado, para que en su lugar se proceda a insistir en su recepción conforme al artículo 94 de la Ley 1123 de 2007, al determinarse que reúne los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvase el expediente al Seccional de Origen para que notifique a las partes del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala. TERCERO.- Por Secretaría súrtanse las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente 21 Acta vista a folios 204 - 205 y cd No. 8 c. o.

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan firmas…….

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial