CSDJ - F11001110200020140258001ADJUNTA20140710092809-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 3 de julio de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201402580 01 Aprobado en Sala No. 48 de la misma fecha Accionante: MARTIN EUDELO ESCOBAR CHAMORRO Accionado: EJÉRCITO NACIONAL -DIRECCIÓN DE SANIDADAsunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 9 de junio de 2014 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia. I.- ANTECEDENTES 1 Conformada por los Magistrados LUZ ELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente) y

PAULINA CANOSA SUÁREZ.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: MARTÍN EUDELO ESCOBAR CHAMORRO, acudió en acción de tutela, (fls 1 a 9), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la vida, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Ingresó al Ejército Nacional en 1995, ascendió al grado de Sargento Primero

en el 2008 y solicitó el retiro voluntario de la institución en el 2011. En diciembre de 2011 radicó en la Sección de Medicina Laboral la respectiva ficha médica por retiro del Ejército, la que una vez calificada, generó órdenes de conceptos médicos para los especialistas de audiometría tonal seriada, gastroenterología, medicina interna, neurología, ortopedia y urología, previa a la convocatoria de Junta Médico Laboral por desvinculación de la institución. Por esa razón, acudió a los especialistas con la finalidad de obtener de cada uno de ellos los conceptos médicos necesarios para determinar las secuelas adquiridas durante su permanencia en esa entidad, procedimiento que cumplió a cabalidad, y por ende, el siguiente paso era la programación para Junta Médico Laboral respectiva, finalidad para la cual se presentó en mayo de 2013 en la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, en donde le indicaron que debía esperar dos meses para tal actividad. En septiembre de 2013, de nuevo hizo presentación en la mentada Sección, con el objetivo descrito, pero se le informó que no podía programarse hasta no obtener una auditoría de los conceptos médicos. En diciembre del citado año regresó y le informaron que el asunto continuaba en auditoría. Por lo sucedido optó por radicar el 28 de febrero de 2014 derecho de petición a través del cual pidió la programación de la Junta Médico Laboral, sin que a la fecha se le haya dado ninguna decisión de la Dirección de Sanidad, omisión que lo perjudica como retirado del Ejército, y con mayor veras

cuando actualmente se encuentra afectado en su salud, sin conocer el diagnóstico definitivo y, sin el reconocimiento prestacional luego de la valoración de la Junta Médico Laboral. Por lo expuesto, solicitó se tutelen los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene al Director de Sanidad del Ejército Nacional, la programación y respectiva notificación de la Junta Médico Laboral de retiro.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 27 de mayo de 2014 (fls 22 y 23), el A-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia ordenó la notificación a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, así como a los vinculados Comandante del Ejército y al Ministro de Defensa Nacional, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia se pronuncien sobre los hechos y pretensiones del actor, así como a la Dirección de Sanidad para que certifique el trámite y respuesta que se le dio al derecho de petición presentada por éste el 28 de febrero de 2014.

A través de providencia del 04 de junio de 2014 (fl 33), se vinculó al Director General de Sanidad Militar, para que dentro de las 3 horas siguientes se pronuncie sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 24 a 27 y, 35). 2.2. Intervención de las demandadas y de los vinculados a la acción de tutela 2.2.1. Dirección General de Sanidad de Sanidad Militar

El Director General de Sanidad Militar (fls 28 y 29), manifestó que esa dependencia cumple funciones administrativas y no asistenciales, según lo regulado en los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997 y, que las últimas corresponden a los Establecimientos de Sanidad Militar de las Fuerzas, por virtud del artículo 14 ibídem. Señaló igualmente que la práctica de la Junta Médico Laboral, es competencia directa de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza, en este caso del Ejército Nacional, al tenor de los artículos 17 y 18 del Decreto Ley 1796 de 2000. Agregó igualmente que verificada la base de datos del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Dirección General de Sanidad Militar, se pudo constatar que el actor, registra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que goza de los servicios del plan de salud de Sanidad Militar. En ese orden, siguiendo lo regulado en el artículo 21 del C.P.A dio traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa. 2.2.2. Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional El Director de Negocios Generales del Ejército Nacional (fl 38), solicitó desvincular informó que en aplicación de lo regulado en el artículo 21 del C.P.A dio traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, motivo por el cual pide no tener como sujeto pasivo a esa dependencia. 2.2.3. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

A pesar de que se vinculó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio respecto de los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela - Copia del derecho de petición radicado por el actor el 28 de febrero de 2014 en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fl 10). -Copia de la ficha médica unificada del actor, expedida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fls 11 a 14). -Copia de los conceptos médicos efectuados al actor por ortopedia, (fl 15), medicina interna (fl 16) y audiología (fls 17 a 19).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 9 de junio de 2014 (fls 40 a 49) se concedió el amparo del debido proceso alegado por el accionante y, en consecuencia, ordeno al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicho fallo, proceda a ordenar la práctica de la Junta Médico Laboral de retiro al señor Eudelo Escobar Chamorro o, en el caso de que la accionada encuentre que los conceptos médicos obtenidos, contienen irregularidades, proceda dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, a ordenar nuevos conceptos médicos y enseguida ordene la práctica de la Junta Médico Laboral de retiro, con el fin de determinar los posibles índices de lesión derivados de la imputabilidad al servicio.

La decisión emitida se fundó en que de acuerdo a lo regulado en el artículo

19 del Decreto 1796 de 2000, una de las causales de convocatoria a Junta Médico Laboral, es en el evento de solicitarla el afectado y, en el caso concreto, el accionante se encuentra debidamente habilitado para exorar su práctica, en razón a las dolencias que lo aquejan, las cuales tienen alto grado de imputabilidad al servicio. Además, la no convocatoria de dicha Junta apareja vulneración del debido proceso, por cuanto se ha dilatado efectuar la misma, pese a que ya se efectuaron los exámenes médicos previos necesarios.

5. Impugnación del fallo de tutela La entidad demandada, por intermedio del Director de Sanidad del Ejercito

(fls 56 a 59) solicitó la revocatoria del fallo impugnado y en consecuencia se niegue el amparo solicitado al sostener que esa Dirección solamente dirige y coordina la prestación del servicio de salud de esa Fuerza, sin realizar actividades asistenciales, como si lo hacen los establecimientos de Sanidad Militar. Señaló que verificada la base de datos de la Sección Medicina Laboral de esa Dirección, se encuentra que los conceptos médicos mediante los cuales se basaría la Junta Médico Laboral para elaborar los resultados, aún se encuentran en estado de auditoría, en razón a que debe revisarse la autenticidad de los mismos, por lo que se está en espera de los resultados de auditoría para continuar con los trámites. Señala que esa Dirección no ha vulnerado derechos fundamentales al accionante, porque se ha llevado un estudio detallado del caso, en aras de prestar un mejor servicio de salud a los afiliados al Subsistema de Salud de

las Fuerzas Militares, motivo por el cual existe carencia actual de objeto, que hace improcedente la solicitud de protección constitucional. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si las demandadas, particularmente la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante, quien se desvinculó voluntariamente de la institución, luego de “20 años”2 de servicio encontrándose en el grado de Sargento Primero del Ejército, por la afirmada omisión en autorizar la realización de la Junta Médico Laboral, a pesar que desde diciembre de 2011 se hizo la ficha médica unificada y, en enero y febrero de 2013 se efectuaron los exámenes médicos pertinentes, necesarios para citar a dicha Junta. Para resolver el problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral, a cargo de la Junta Médico Laboral y de Policía, por convocatoria de la Dirección de Sanidad de cada Fuerza, así como la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de ese deber, por negativa o dilación

injustificada en su convocatoria y realización.

3. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la obligación de convocar la Junta Médico Laboral, sin dilaciones injustificadas, para determinar la pérdida da capacidad laboral luego del retiro voluntario del servicio activo del accionante desde hace más de 2 años En efecto, la capacidad psicofísica, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico deben reunirse por las personas, al ingresar y permanencia en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional (art. 2º, 3º Decreto Ley 1796 de 2000), así como al retiro de las mismas (art. 3º y 4º-10 ibídem ), será calificada y emitida por los médicos de la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional, previa autorización de dicha Dirección (parágrafo art. 3º ejusdem). 2 Según lo afirmado a folio 3 del escrito de tutela.

En lo relacionado con los exámenes para retiro, tienen carácter definitivo para todos los efectos legales y, deben practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio para todos los casos, pero cuando por causa justificada el retirado no se presentare dentro de ese término, el examen se practicará por cuenta del interesado en los Establecimientos de Sanidad Militar, exigiéndose continuidad entre tales exámenes, los tratamientos derivados de los mismos y la correspondiente Junta Médico Laboral (art. 8º ibìdem).

A su vez, corresponde, entre otros, a la Junta Médico Laboral, valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, determinar la disminución de la capacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar reubicación laboral de ameritarlo, calificar la enfermedad según sea común o profesional, determinar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones y, fijar los índices respectivos de lesión, si a ello hubiere lugar (art. 15). Para efectuar la función descrita, la Junta Médico Laboral debe contar con la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos médicos emitidos por los especialistas que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado y, el informe administrativo de lesiones. Recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral “se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes” –Negrilla fuera de texto- (art. 16 ibídem). En todo caso, la autorización para la reunión de la Junta Médico – Laboral, está a cargo del Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, por solicitud de medicina laboral o por orden judicial (art. 18), pudiendo convocarse por disminución de la capacidad laboral, cuando exista informe administrativo por lesiones, cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses continuos o discontinuos, en un año, contado a partir de

la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, cuando existan patologías que así lo ameriten y, por solicitud del afectado (art. 19). Ciertamente, sobre el tema, la Corte Constitucional3 ha sostenido que la Junta Médico Laboral es la instancia que debe determinar las lesiones sufridas por el personal bajo el mando del respectivo comandante o jefe, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjeron. Enfatizó igualmente esa Corporación4, que la valoración de la pérdida de la capacidad laboral constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto dicha evaluación permite no solo determinar y especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral, sino que, por ejemplo, es un requisito indispensable para establecer si debe reconocérsele la pensión que asegure su sustento económico, dado el deteriorado estado de salud. De la misma manera, permite establecer si las lesiones se produjeron en servicio y por causa o con ocasión del mismo, supuestos en los que se materializa el principio de continuidad, y se genera a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se han desincorporado de la institución”5. 3 Sentencia T-958 de 2012. 4 Sentencia T-038 de 2011. 5 Sentencia T-516 de 2009. Reiteró igualmente que los derechos fundamentales resultan afectados, tanto

por la negación del derecho a la valoración por la Junta Médico Laboral, como cuando “no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado”6. Descendiendo en el caso concreto se tiene que el señor Martín Eudelo Escobar Chamorro, luego de “20 años” de servicio en el Ejército Nacional se retiró voluntariamente de la institución en diciembre de 2011 en el grado de Sargento Primero, de acuerdo con su afirmación que no fue desvirtuada (art. 83 C.P.), motivo por el cual radicó en la Sección de Medicina Laboral la respectiva ficha médica, la cual fue calificada en el citado mes y año (fls 11 a 14). Siguiendo lo dispuesto por Medicina Laboral, para la convocatoria a Junta Médico Laboral por retiro de la institución, eran necesarios los conceptos médicos por las especialidades de audiometría tonal seriada, gastroenterología, medicina interna, neurología, ortopedia y urología, procedimiento que cumplió cabalmente entre los meses de enero y febrero de 2013, como lo corroboran los resultados médicos por cada una de las especialidades descritas (fls 15 a 19). De tal modo que una vez recibidos los conceptos médicos definitivos, el siguiente paso era que la Dirección de Sanidad del Ejército autorizara y programara la Junta Médico Laboral respectiva, dentro de los 90 días siguientes (art. 16 Dcto 1796 de 2000), lo que no ha ocurrido hasta este momento, a pesar de la insistencia personal del actor en mayo y en diciembre de 2013 oportunidades en las que se le indicó que los exámenes médicos se

6 Sentencia T-038 de 2011. encontraban en auditoría, y de derecho de petición que radicó el 28 de febrero de 2014, en ese sentido, sin que se le haya dado respuesta. Inclusive, en la impugnación del fallo de tutela, el Director de Sanidad del Ejército Nacional reiteró que los exámenes de los especialistas médicos efectuados al actor se encuentran aún, en auditoría y que tan pronto sean recibidos continuarán con los trámites respectivos, a la vez que afirmó no haber vulnerado derecho fundamental alguno, pidiendo en consecuencia que se declare improcedente la tutela por carencia actual de objeto. A juicio de esta Sala, contrario a lo sostenido por el impugnante, no se presenta carencia actual de objeto, porque la situación que originó la solicitud de protección constitucional no ha desaparecido, por cuanto la dilación en convocar a Junta Médico Laboral es evidente, y con ello se afecta el debido proceso administrativo dispuesto en el Decreto Ley 1796 de 2000, a pesar de la evacuación de los trámites previos para que esa circunstancia se presente, como lo son, entre otros, la calificación de la ficha médica de aptitud psicofísica que se efectuó en diciembre de 2011 y los conceptos médicos emitidos por los especialistas que especificaron el diagnóstico, que se efectuó entre enero y febrero de 2013, encontrando por demás irrazonable el lapso de aproximadamente 16 meses que ha trascurrido desde la obtención de los resultados médicos, hasta ahora, para que se efectúe la auditoría de los mismos que se practicaron por médicos adscritos al Hospital Militar de

Medellín (fls 17 a 19), cuando lo cierto es que una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral “se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes” –Negrilla fuera de texto- (art. 16 ibìdem). Precisa la Sala que en el presente caso, se encuentran acreditados los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela, en razón a que (i) se trata de la protección, al menos del debido proceso administrativo, garantía de estirpe fundamental, vulnerado por la demandada con la dilación en autorizar o convocar la Junta Médico Laboral por retiro del servicio activo del actor; (ii) la vulneración de esa garantía básica es actual porque aún no se ha autorizado la Junta Médico Laboral requerida para determinar la disminución de la capacidad laboral del demandante y, (iii) el señor Escobar Chamorro agotó solicitud verbal y escrita para la autorización a dicha convocatoria, sin éxito, sin que existe ningún medio de defensa administrativo o judicial distinto a la tutela para restablecer la eficacia de la garantía básica afectada por la omisión de la administración en cumplir de manera oportuna sus obligaciones jurídicas. Por los argumentos precedentes, se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el nueve (9) de junio de dos mil catorce (2014), por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en cuanto a la protección del debido proceso alegado y a la orden que profirió, en la acción de tutela a la que acudió MARTÌN EUDERO CHAMORRO, en

contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GÁLVIS

Abogada Grado 21