CSDJ - F11001110200020140312001ADJUNTA20140912104032-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diez (10) de Septiembre de Dos Mil Catorce (2014) Proyecto registrado el 12 de agosto de 2014 Aprobado según Acta Nº 73 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Radicado Nº. 110011102000201403120-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 8 de julio de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora DIANA LISETH LEAL ALFONSO contra el Ministerio de Justicia, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Gobernación de Casanare y el señor Amílcar Rodríguez Bohórquez, de no ser porque se advierte la falta de legitimidad de la accionante. HECHOS 1 Siendo Ponente la Magistrada Luz Helena Cristancho Acosta, integrando Sala con la doctora Paulina Canosa Suárez Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: “Refiere la accionante en su calidad de usuaria del Servicio Notarial, que el 1 de diciembre de 2007, el abogado AMILCAR RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, presentó porceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya radicación

correspondió al Juez 1 Administrativo de Yopal bajo el No. 2007-739, en el que la parte demandada era el Consejo Superior de Carrera Notarial, y cuyas pretensiones fueron la nulidad de los actos administrativos que negaron su admisión al concurso de notarios y la ratificación de esa negativa por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial. Demanda que fue admitida por el señor Juez 1 Administrativo de Yopal el 03 de abril de 2008 y su corrección y adición se admitió el 12 de febrero de 2009, ordenándose las notificaciones de ley, fecha para la cual según indica la accionante el señor Amílcar Rodríguez Bohórquez, ya conocía de una Resolución de Acusación en su contra por el delito de “fraude procesal” en el sumario 94131, proferido el 26 de marzo de 2008. Pero que sin embargo a pesar de esto de manera temeraria el abogado AMILCAR RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, no procedió a informar al señor Juez 1 Administrativo de Yopal, sobre esto, con el fin de que fuera tenido en cuenta para el momento de emitir el fallo de fondo, pues a su parecer dicha información era absolutamente relevante para el proceso contencioso administrativo, toda vez que el Dr. Amilcar Rodríguez Bohórquez se encontraba impedido legalmente para ser incluido en la lista de elegibles. Que posteriormente mediante auto del 16 de junio de 2011, el señor Juez 1 Administrativo de Yopal, acepta la acumulación del proceso 2007-739 con el proceso 2008-272 seguido igualmente en contra del Consejo Superior de

Carrera Notarial siendo demandante el Dr. AMILCAR RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, y cuya pretensión a título de Restablecimiento del Derecho,

era el “INGRESO DEL DEMANDANTE RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ A LA

CARRERA NOTARIAL”, señalando la accionante que para dicha fecha el Dr. Rodríguez Bohórquez tenía conocimiento de la confirmación de la resolución de acusación por fraude procesal, proferida dentro del plenario 94131, toda vez que la citada resolución había sido expedida el 27 de febrero de 2009. Indica que el pasado 15 de diciembre de 2011, dentro del proceso acumulado 2007-731/2008-272, el señor Juez 1 Administrativo de Yopal, profirió decisión de fondo a favor del Dr. Rodríguez Bohórquez la cual cobró ejecutoria el 30 de enero de 2012, y “ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial que a título de restablecimiento del derecho, “incluya” al demandante en el primer lugar de la lista de elegibles para proveer el cargo de notario del municipio de Aguazul –Casanare-procediendo en consecuencia a su nombramiento en dicho cargo, al suscrito Amilcar Rodríguez Bohórquez”. Por lo que el 09 de octubre de 2012, el señor Rodríguez Bohórquez, instauró acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Casanare, con el fin de lograr el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado 1 Administrativo de Yopal. Tribunal que mediante decisión del 24 de octubre de 2012 concedió el amparo constitucional al accionante ordenando dar cumplimiento a las obligaciones

declarativas impuestas por el Juzgado 1 Administrativo de Yopal, disponiendo la inclusión del Dr. Amilcar Rodríguez Bohórquez en el primer lugar de la lista de elegibles para proveer el cargo de Notario del Municipio de Aguazul, y adicionalmente condicionó al tutelante a aportar la resolución definitiva de su situación jurídica penal, como requisito previo para que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, adopte las medidas pertinentes para su designación en propiedad como notario único del Círculo de Aguazul. Informa la accionante que el proceso penal al que hace referencia el Tribunal es el que tiene que ver con una denuncia penal por el delito de fraude procesal que cursa en contra del Dr. AMILCAR RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, y por cuya investigación se le llamó a juicio penal en Primera instancia desde el 26 de octubre del año 2011, profiriéndose sentencia condenatoria el 17 de junio de 2013 por parte del Juzgado 1 Penal del Circuito de Yopal, en la que se condenaba al Dr. Rodríguez Bohórquez, a las penas principales de 38 meses de prisión, 200 SMMV de multa e interdicción de derechos y funciones públicas de 60 meses, como autor responsable del ilícito de fraude procesal, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concede prisión domiciliaria. Fallo que fue confirmado en Segunda Instancia, mediante sentencia del 25 de octubre de 2013, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal. Manifiesta que el Dr. AMILCAR RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, solicitó la

declaratoria de la prescripción de la acción penal, la cual fue concedida mediante auto interlocutorio del 5 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Superior de Distrito Juidicial de Yopal, decisión contra la cual se instauró acción de tutela que cursa en la Corte Suprema de Justicia –Sala Penal, por no encontrarse de acuerdo con dicha decisión. Por otro lado señala que si bien es cierto no se le puede hacer un juicio de reproche de impedimento por causa penal al Dr. Amilcar Rodríguez Bohórquez, considera que no por ello, puede pasar inadvertida la conducta “fraudulenta y engañosa” contra la administración de justicia desde la perspectiva de un juicio de moralidad, toda vez que dentro del proceso penal seguido en contra del mencionado doctor, se le demostró la existencia de dolo y de la antijuridicidad, lo que conlleva a la convicción de que el Dr. Rodríguez Bohórquez, no observa una vida profesional compatible con la dignidad del cargo de notario. Pues mediante decreto 0079 de 8 de mayo de 20143, emanado por el Gobernador de Casanare, se dispuso revocar el decreto 0640 de 2008 que nombró al Dr. Orfilo González Cristancho, y se procedió en consecuencia a designar en propiedad de Notario único de Aguazul, al doctor Amilcar Rodríguez Bohórquez, decisión que en el sentir de la accionante resulta ser no solamente inconstitucional sino además inconveniente para la función pública notarial y la confianza pública que ella enmarca. Por lo hechos anteriormente narrados, la accionante eleva las siguientes pretensiones:

1. ADMITIR la presente acción de tutela

2. ORDENAR la urgente y necesaria medida provisional, solicitada por el suscrito accionante en calidad de usuario del servicio notarial.

3. Tutelar los principios superiores a la MORALIDAD Y CONFIANZA PUBLICA propia de la actividad notarial”.

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 26 de junio de 2014, la Magistrada Ponente avocó el conocimiento, dispuso vincular a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Juzgado Primero Administrativo de Yopal y al Tribunal Administrativo del Casanare y decretó la práctica de pruebas. En proveído de la misma fecha, la Sala a quo negó la medida provisional solicitada por la accionante. En el trámite de la acción, intervinieron las siguientes entidades: - El Tribunal Administrativo del Casanare, indicó no tener interés en el asunto litigioso. - El Ministerio de Justicia, recalcó su falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es competente en materia de concursos notariales y menos en el presente caso, que al tratarse de una Notaría de Segunda Categoría, está a cargo del Departamento. Indicó de otra parte que la acción de tutela es improcedente, toda vez que el Decreto de nombramiento puede atacarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que tampoco se hubiese acreditado el perjuicio irremediable. - La Superintendencia de Notariado y Registro, pidió negar las pretensiones de la actora porque no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues el Consejo Superior de la Carrera Notarial se limitó a dar cumplimiento a una

orden judicial, esto es, el fallo de tutela en el cual, se le ordenaba atacar lo dispuesto por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. - El Gobernador del Casanare, indicó que la acción de tutela es improcedente, pues la accionante puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derechoi para hacer valer sus derechos. - El Juzgado Primero Administrativo de Yopal, certificó el trámite surtido al proceso 2007-00739. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 8 de julio del año en curso, en el cual se resolvió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora DIANA LISETH LEAL ALFONSO contra el Ministerio de Justicia, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Gobernación de Casanare y el señor Amílcar Rodríguez Bohórquez, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, consideró que la accionante pretende revivir un debate que ya fue agotado ante las instancias pertinentes, buscando que el Juez de tutela revise unas decisiones judiciales debidamente sustentadas. De otra parte, indicó que la legalidad del Decreto 0079 del 8 de mayo de 2014, puede ser realizada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual torna improcedente la acción de tutela. Finalmente, estimó que no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable, para que el amparo tutela procediera de manera transitoria, pues la actora no demostró cómo se le estaría causanso un daño con la expedición del decreto

que cuestiona. Intervención extemporánea. El señor Amílcar Rodríguez Bohórquez solicitó rechazar por improcedente el amparo de tutela, al indicar que la solicitante no acreditó el daño que ha sufrido de forma personal. IMPUGNACIÓN Notificada la parte accionante, interpuso la respectiva impugnación insistiendo en que “se encuentra plenamente establecida la vulneración y el perjuicio irremediable, que sufrió la confianza y fe pública frente a la actividad notarial, específicamente en el ámbito de la moralidad pública, pues resulta ostensiblemente notorio que el nombramiento del señor Amilcar Rodríguez Bohórquez, como notario único de Aguazul, choca contra los principios e intereses superiores a la moralidad pública y de paso conlleva una clara violación al principio de legalidad colateral que implica la inobservancia de los fundamentos jurídicos legales expuestos en el escrito tutelar…”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 10 del Decreto 2591 de 19912, establece que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Señala también que podrán ejercer la acción el Defensor del Pueblo y los personeros municipales y contempla la figura de la Agencia oficiosa, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, exigiendo dos condiciones: que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa y, cuando tal circunstancia ocurra, que se manifieste expresamente en la solicitud.

La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su 2 “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (resaltado nuestro). ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”3. De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado,

con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. En el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que el escrito de tutela fue presentado por la señora DIANA LISETH LEAL ALFONSO, quien dice actuar como “usuaria del servicio notarial” y de esta forma resultar afectada con la expedición del Decreto 0079 del 8 de mayo de 2014, por medio del cual se nombró al señor Amílcar Rodríguez Bohórquez como Notario del Círculo de Aguazul, viendo así vulnerados sus derechos a la Moralidad y Confianza Pública, propia de la actividad notarial. No obstante lo anterior, la accionante no reside en la población de Aguazul, donde presuntamente se presenta la irregularidad advertida, sino que registra como dirección de notificaciones la ciudad de Bogotá –Cr. 20 No. 127-10 Oficina 601-, entonces no se entiende cómo de forma directa, puede verse afectada con el acto administrativo que cuestiona. Es decir, en las presentes diligencias, la señora LEAL ALFONSO no tiene legitimidad por activa para presentar acción de tutela por los hechos referidos, no solo porque no se advierte cómo resultó afectada directamente 3 Mag. Ponente Eduardo Montealegre Lynett con la conducta cuestionada, sino porque además, tampoco alegó la vulneración de ningún derecho fundamental. Tampoco puede aducirse que se está en presencia de la agencia oficiosa, en tanto no se advierten los requisitos para ello. En efecto, el agente oficioso o el Defensor del Pueblo y sus delegados sólo pueden actuar dentro de los precisos límites que la ley ha señalado a sus actuaciones y en consecuencia,

no pueden de ninguna manera arrogarse la atribución de interponer acciones de tutela a su arbitrio, es decir, sin que esté justificado plenamente el supuesto fáctico que la norma exige para legitimar sus actuaciones cual es, que el afectado en sus derechos fundamentales no pueda promover directamente su propia defensa, por hallarse en una situación de desamparo e indefensión o que solicite la intervención de dicho defensor; en todo caso, con base en lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cuando tal circunstancia ocurra, deberá ésta manifestarse en la respectiva solicitud. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU 1023 de 2001, expresó lo siguiente: “(…) En relación con la figura de la agencia oficiosa, ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación. En ella se han señalado los elementos básicos de esta figura jurídica, los cuales se resumen en lo siguiente: “La agencia oficiosa requiere de la determinación de las personas en nombre de quienes se actúa y la manifestación de las razones por las cuales no les es posible actuar directamente. Lo anterior en desarrollo de los artículos 1, 10 y 15 del Decreto 2591 de 1991”.4 (…) “Para actuar como agente oficioso se requiere que el titular del derecho no esté en condiciones de promover 4 Sentencia T-232 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero su propia defensa. Condición que, como es lógico, no basta afirmar sino que es menester demostrar”.5 Acerca de la necesidad de ratificación de la acción de tutela cuando se actúa por agente oficioso, en la Sentencia T-044 de 1996, M.P. José

Gregorio Hernández Galindo, se afirmó: La agencia oficiosa, desde luego, no puede encontrar fundamento sino en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa. El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante que pesa sobre ellos. Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta. En tal sentido, la agencia oficiosa - que tiene expresión también en los procesos ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la medida en que contribuye a la concreción de los derechos fundamentalesse concibe como un instituto de Derecho Procesal que busca el acceso a la administración de justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo. Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del Estado, aun sin la actividad de quien tiene un interés directo. Se trata de lograr la atención judicial del caso de quien actualmente no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso. Por ello, la agencia oficiosa no puede llevar a que se comprometa el nombre de otro para obtener la actuación del juez sin manifestación alguna de quien figura como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza

de los derechos. De allí que la norma legal exija la ratificación de lo actuado por el agente oficioso como requisito de legitimación dentro del proceso . 5 Sentencia T-023 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía Tampoco sería admisible el ejercicio de la acción de tutela a nombre de otra persona cuando en realidad se persigue el propio beneficio o interés. A juicio de la Corte, quien alega que la persona a cuyo nombre intenta la acción de tutela no puede hacer valer derechos de manera directa, carece de facultad para seguir representándola legítimamente cuando luego se establece, evaluados los hechos por el juez, que aquélla sí podía, por sí misma, acceder a la administración de justicia, de donde resulta que en tales casos, a menos que el verdaderamente interesado ratifique de manera expresa su voluntad de continuar con el proceso iniciado y reafirme ante el juez la relación de los hechos que dan lugar a la petición de amparo, la actuación debe culminar con la negación de las pretensiones de la demanda.6 (Negrillas fuera de texto) (…). Como se aprecia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que para intervenir como agente oficioso en la acción de tutela se requieren dos condiciones. En primer lugar, la manifestación expresa que se actúa como agente oficioso de otra persona y, en segundo lugar, que el agenciado esté en imposibilidad de promover directamente la acción constitucional,7 para lo cual se señala como condición la ratificación posterior por el interesado.8 (…)”. De otra parte, debe indicarse que el Decreto cuestionado es un acto de

carácter particular y concreto, que afecta los intereses de las dos personas allí nombradas, esto es, el señor Orfilo González Cristancho, a quien se le revocó el nombramiento como Notario del citado Círculo y el señor Rodríguez Bohórquez, quien fue designado en tal cargo. En el presente caso, la actora, tampoco dice actuar en nombre del señor González Cristancho, quien dicho sea de paso, ya acudió directamente ante 6 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 “En el evento de que el titular del derecho violado o amenazado no pueda por condiciones personales promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia de derechos ajenos de manera oficiosa, previa manifestación de dicha circunstancia, ante el juez que conoce la acción”. Sentencia T1012 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra 8 Ver sentencias T-082 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-422 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-530 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, y T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo el juez constitucional en busca de protección de sus derechos fundamentales, como se informó a las presentes diligencias; y menos aún del señor Rodríguez Bohórquez, de quien cuestiona su designación y considera una afrenta a la moralidad pública. Aunado a lo anterior, debe indicarse que la accionante estaría legitimada para solicitar la protección del derecho a la moralidad, a través de una acción popular, sin que pueda argüirse que por unidad de defensa, economía

procesal y prevalencia de la acción de tutela, ésta prime sobre aquella, pues se itera, en el presente caso, no se alega la vulneración de derecho fundamental alguno, evento en el cual, sería procedente la tutela, como lo ha señalado la Corte Constitucional: “…De hecho, la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que cuando unos determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a una acción popular, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en el campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que “la acción de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones populares, cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares”9 (resaltado nuestro). En consecuencia, no se advierte que la accionante esté legitimada para acudir en acción de tutela, pues se itera, de forma directa, no se demostró la vulneración de directa a sus derechos fundamentales. 9 Sentencia SU-913 de 1999. M.P Juan Carlos Henao En este orden de ideas, la decisión en este evento no puede ser otra diferente a la nulidad de la actuación a partir de la admisión de la demanda, en tanto no existe legitimidad de la accionante tal como lo exige el artículo 10

del Decreto 2591 de 1991, que es requisito sine qua non para poner en funcionamiento la administración de justicia, por lo que se rechazará la misma por falta de legitimación por activa. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la admisión de la demanda, la cual se rechaza por falta de legitimidad por activa.

SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión y devuélvase a la Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA

Magistrado PATIÑO Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial