CSDJ - F11001110200020140383801ADJUNTA20180607153001-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110011102000201403838 01 Aprobada según Acta No. 48 de la misma fecha

REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

ABOGADA MAGDALENA HERRERA IBAÑEZ VISTOS Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el 12 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual ordenó la terminación anticipada de las diligencias a favor de la abogada

MAGDALENA HERRERA IBAÑEZ.

SÍNTESIS FÁCTICA Tuvieron origen las presentes diligencias en la queja presentada el 17 de julio de 2014 por los señores Juan Sierra Jiménez y Ligia Bautista Torres, en contra de la disciplinada MAGDALENA HERRERA IBAÑEZ, poniendo de presente que le confirieron poder a la profesional del derecho para que defendiera sus intereses dentro de proceso ejecutivo adelantado en su contra por parte del Banco Davivienda S.A. y que por reparto le correspondió al Juzgado 26 Civil Municipal bajo el radicado No. 2011-1624. Aseveraron que a pesar de haber depositado su confianza en la togada, esta

dio contestación y propuso excepciones de mérito y tacha de falsedad, pero 1 Sala Unitaria, Magistrada Paulina Canosa Suarez.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO no fueron tenidas en cuenta por extemporáneas, es decir, dejó vencer los términos de ley para dar contestación oportuna.

Así mismo, la abogada interpuso incidente de nulidad el cual tampoco fue tenido en cuenta, por lo que elevó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto que no concedió la nulidad, no teniendo acogida la reposición y concedida la apelación, se debían pagar unas expensas para remitir al superior pero la doctora Herrera Ibáñez, no cumplió con su obligación y por ello fue declarado desierto. Puso de presente que la togada allegó un memorial con los pagos históricos que se habían realizado pero este tampoco fue tenido en cuenta, toda vez que la oportunidad ya estaba vencida. Frente a la liquidación del crédito allegada por la parte demandante, guardó silencio y esta quedó en firme, frente a lo que presentó recurso de reposición que no era procedente y así se lo hizo saber el despacho de conocimiento. Por todo lo anterior, y a sabiendas que no habían tenido una defensa dentro del proceso, solicitaron el 3 de junio de 2014 al Juzgado 26 Civil Municipal de Bogotá la revocatoria del poder. La investigada inició incidente de regulación de honorarios por el proceso ejecutivo. Aunada a esta situación, aseguraron que también la abogada tenía a su

cargo la defensa de otro proceso iniciado en su contra por el Banco Davivienda de cancelación y reposición del título valor, frente a esta defensa ella les manifestó que el proceso se había ganado y podían estar tranquilos. Sin embargo, esto no fue cierto. Finalmente, indicaron que varias veces tuvieron que reunirse con la profesional para entregarle abonos de honorarios y dineros para fotocopias, 2

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO entregándosele en total $2’250.000 de los cuales solo les ha suscrito tres recibos.

CALIDAD DE ABOGADA Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS La doctora MAGDALENA HERRERA IBAÑEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 41633903, se encuentra inscrita como abogada en el Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia con tarjeta profesional número 69380, vigente, como consta en el certificado número 12749-2014, expedido por esa dependencia el día 16 de septiembre de 2014 (fl. 43 cuaderno original). Por su parte, la Secretaría Judicial de esta Sala, mediante certificado número 268155 del 14 de julio de 2015, informó que dicha abogada no registra sanción alguna2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la queja disciplinaria, el 16 de septiembre de 2014, el Magistrado Ponente ordenó la apertura del proceso disciplinario contra la doctora MAGDALENA HERRERA IBAÑEZ, fijándose fecha para la realización de la audiencia de pruebas y calificación.

Llegado el día y hora programados no pudo llevarse a cabo por cuanto la disciplinable no compareció, se le emplazó y se le nombró defensor de oficio. El 17 de junio de 2015, se adelantó la audiencia de pruebas y calificación, con la asistencia del defensor de oficio y la representante del Ministerio Público, en la que se puso de presente el escrito de queja, y el señor Juan Sierra Jiménez se ratificó, indicando haber conocido a la abogada porque le adelantó la defensa en un proceso penal y este salió muy bien, por lo que junto su esposa contrató y otorgó poder para la representación en un proceso que le inició el Banco Davivienda. 2 Folio 68 c.o. 3

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Aseguró haber requerido a la togada porque le seguían llegando recibos, y ella le decía que tranquilo que todo iba muy bien, que ese proceso lo ganaban.

Puso de presente que la apoderada siempre realizó las actuaciones extemporáneamente, lo que afectó gravemente sus intereses. Aseveró que cuando le iban a embargar la casa, la abogada le indicó que no abrieran la puerta. Afirmó que le parece inconcebible que no se haya adelantado una gestión porque la abogada se sustrajo de pagar unas copias cuando en varias ocasiones él le entregó dineros por abonos de honorarios y para fotocopias. Ante la indiligencia de la profesional del derecho, solicitó que se revocara el poder ya que ella no le quiso entregarle paz y salvo.

Por su parte, el defensor de oficio indicó haberse comunicado con la disciplinada quien le informó encontrarse incapacitada pendiente de cirugía de cadera. Se realizó decreto probatorio. En continuación de audiencia de pruebas y calificación de 12 de agosto de 2015, el señor Sierra Jiménez allegó copia del contrato suscrito con la disciplinable. Martha Ligia Bautista Torres también se ratificó de su dicho en el escrito de queja, aseguró que le otorgaron poder para la defensa de un proceso hipotecario esperando que no les quitaran la casa, confiando en lo que la doctora Herrera Ibáñez les decía. Además indicó que escuchó cuando su esposo llamó a la togada diciéndole que ya tenía el dinero para pagar y ella le respondió que no entregara la plata porque se perdería. En versión libre la doctora Magdalena Herrera Ibáñez, aseguró que sus actuaciones dentro del proceso ejecutivo fueron conformes a la ley y que en ningún momento engañó a sus clientes, es más ella les adelantó otros 4

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO procesos ejecutivos y uno penal. Indicó que cuando ella asumió la defensa, ellos ya estaban legalmente notificados de acuerdo a los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, es decir a partir del 8 de febrero de 2013 cuando se le otorgó poder el proceso ya venía con todas las etapas vencidas.

Puso de presente, que el proceso ya estaba casi perdido cuando ella lo asumió, y ellos conocían esa situación, intentó defender los derechos de sus

clientes porque los estimaba y les colaboró. Consideró que los recibos que obran son abonos al proceso penal, y por tanto debió presentar incidente de regulación de honorarios. De esta manera, la queja a su juicio es temeraria buscando no pagarle los dineros adeudados por concepto de honorarios, pues ya terminaron el proceso. El Ministerio Público no avizoró el incumplimiento de los deberes éticos por parte de la disciplinada, ya que tratándose de un proceso ejecutivo hipotecario sino se tiene el dinero para pagar la deuda no se encuentra la posibilidad de ganar el proceso, no vislumbrándose comportamientos que desconozcan el Decálogo Ético, toda vez que cuando asumió el poder ya habían fenecido las etapas. Sin embargo hubiera podido ser más clara con sus poderdantes, pero este sólo hecho no merece reproche disciplinario. DE LA PROVIDENCIA APELADA La Magistrada Ponente en audiencia de Calificación Provisional de la actuación disciplinaria celebrada el 12 de agosto de 2015, ordenó la terminación y archivo de las diligencias a favor de la disciplinable con fundamento en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, que facultaba una decisión de tal naturaleza. Argumentó el a quo que en el proceso de cancelación y reposición de título valor que se tramitó ante el Juzgado 73 Civil Municipal se profirió la 5

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sentencia el día 11 de mayo de 2009, negando las excepciones propuestas decretando la cancelación del pagaré y ordenando a los demandados que

suscribieran el pagaré en idénticas condiciones a como había sido ordenado su cancelación y se concedió el recurso de queja que finalmente se declaró precluida la procedencia en junio 23 de 2009, así que tratándose de hechos ocurridos desde hace más de 5 años el Estado perdió la potestad punitiva al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. No habiendo lugar a pronunciarse sobre un posible desconocimiento al deber de honradez, al no acreditarse que se le hubiera entregado algún dinero a la abogada distinto a los recibos aportados en fotocopia al dossier por el quejoso que indican que se hicieron el 3 de noviembre de 2010, 5 de noviembre de 2011 y 25 de abril de 2013, es decir ninguna de estas sumas fueron entregadas para cancelar estos honorarios. Ahora respecto al proceso ejecutivo hipotecario, puso de presente que el 25 de noviembre de 2011 se presenta el título valor suscrito por la Jueza 73 Civil Municipal de Bogotá para que se adelantara el proceso ejecutivo hipotecario contra los aquí quejosos, no encontrando buena fe por parte de estos para actuar y honrar sus compromisos como quiera que a sabiendas que el banco estaba sin el título valor y que habían sido vencidos en un proceso, tampoco contribuyeron a la firma del pagaré, se perdió tiempo por la entidad bancaria pero al mismo tiempo les corría las cuotas mensuales. Así el proceso fue admitido por el Juzgado 26 Civil Municipal de Bogotá, el 20 de marzo de 2012 bajo el radicado No. 2011-01624, auto en el que se decretó el embargo y secuestro del inmueble, notificándoseles el 11 de

diciembre de 2012 a los demandados personalmente, con lo cual estos tuvieron conocimiento de la demanda además porque les entregaron los traslados, conociendo cuanto se les estaba cobrando, y que tenían 5 días para pagar, contestar o excepcionar, se venció el término y no dieron poder a un profesional del derecho. 6

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De esta manera sólo fue hasta el 6 de febrero de 2013 que se suscribió contrato con la profesional del derecho investigada tal y como se puede verificar de la presentación personal que le realizaron ante Notaría los señores Juan Sierra Jiménez y Martha Ligia Bautista Torres, siendo evidente que el término para contestar o excepcionar ya había fenecido.

Además, los recibos allegados por el quejoso de 3 de noviembre de 2010 por $300.000 y uno de noviembre 5 de 2011 por $200.000, no tienen nada que ver con pagos del proceso hipotecario; y una consignación por $500.000 de 23 de abril de 2013, que la misma abogada aceptó haber recibido pero por concepto de honorarios de un proceso penal. Ahora aun cuando se tuviera en cuenta que el recibo de la consignación de abril de 2013 fueron recibidos por concepto del proceso ejecutivo No. 201101624, no se configura falta disciplinaria ya que estos serían por concepto de honorarios, no vislumbrándose como excesivos. El 3 de junio de 2014 le revocan el poder a la disciplinada, y en el mes

siguiente presentaron la queja disciplinaria al parecer para sustraerse del pago de honorarios adeudados por lo que ésta debió iniciar un incidente de regulación de honorarios, actuación que se tiene como temeraria. Así no se encuentra que la liquidación del crédito haya estado mal hecha, que la doctora Magdalena Herrera Ibáñez haya tenido que hacer algo y hubiera incurrido en omisión reprochable disciplinariamente, por lo que ordenó la Magistrada la terminación y archivo de las diligencias en favor de la togada. DE LA APELACIÓN El quejoso no conforme con la decisión de instancia, presentó recurso de apelación argumentando que no está de acuerdo con el dicho del Ministerio Público y de la Magistrada Instructora, por cuanto la documentación allegada demuestra que la abogada denunciada si adelantó las actuaciones fuera de 7

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los términos, y sin embargo les decía que no se podía rematar la casa y que iban a ganar el proceso.

Puso de presente, que ella en 2008 le dijo que ya habían ganado el pleito, y en 2010 ya teniendo el dinero para pagar la deuda, le indicó que no cancelara el crédito. Aseguró la quejosa que tampoco está de acuerdo con la decisión por cuanto la doctora Herrera Ibáñez fue deshonesta con ellos y no les dijo desde el principio que eso no se podía ganar el proceso. La representante del Ministerio Público insistió que se debe dar aplicación al artículo 103 del Decálogo Ético, al encontrar que la abogada no ha

desconocido los preceptos éticos del abogado. Además que nunca se ha probado que la abogada les asegurara que el proceso se iba a ganar, y que él tenía el dinero para pagar y ella les hubiera dicho que no lo hicieran, toda vez que precisamente al no tenerlo fue que se dio las resultas del proceso. No puede el descontento con las resultas del proceso por parte de los quejosos, atribuírsele responsabilidad a la abogada. La disciplinada indicó que en el 2008 se trata de una gestión diferente a la aquí denunciada, y respecto al 2010 no le representaba en ningún proceso.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la 8

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2

del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Así las cosas conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, procede esta Superioridad a revisar por vía de apelación la providencia emitida el día 12 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual el a quo, ordenó la terminación del procedimiento de la investigación disciplinaria a favor de la abogada MAGDALENA HERRERA IBÁÑEZ y decretó la prescripción parcial. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a 9

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso.

Ahora bien, el quejoso aseguró que las pruebas documentales allegadas por él demuestran que la abogada presentó las actuaciones de forma extemporánea pero no precisó a cuales se refería; esta Sala del acervo probatorio obrante en el plenario encuentra que efectivamente a la disciplinable se le otorgó poder para la defensa de sus intereses dentro del radicado No. 2011-01624 el día 8 de febrero de 20133, contestando la demanda y presentando incidente de nulidad inconstitucional y tacha de

falsedad el mismo día, a sabiendas que la etapa para ello había precluido como bien se lo hizo saber el Juzgado Veintiseises Civil Municipal de Bogotá mediante auto de 12 de abril de 20134, en el que se indicó: “Como quiera que la contestación de la demanda no se tuvo en cuenta por cuanto la misma fue arrimada de manera extemporal y obedeciendo a que lo accesorio sucede a lo principal, se rechaza la tacha de falsedad.” De esta manera debe tenerse en cuenta que el proceso ejecutivo hipotecario del Banco Davivienda contra Juan Sierra Jiménez y Martha Ligia Bautista Torres fue radicado el 28 de noviembre de 2011 según el acta de reparto5, se dictó mandamiento de pago el 20 de marzo de 2012 y se notificó personalmente a los demandados el 11 de diciembre de ese mismo año6 donde se les advirtió que :”los demandados disponen de un término de 5 días para pagar y contestar la demanda y proponer excepciones. Igualmente se hace entrega de Traslado de la demanda(…)”. Lo anterior, hace evidente que al momento de suscribir contrato de prestación de servicios 3 Folio 7 c.o. 4 Folio 17 anexo 1 5 Folio 39 anexo 1 6 Folio 42 anexo1 10

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO profesionales el 6 de febrero de 20137 con la aquí investigada, ya había fenecido la posibilidad de contestar la demanda o presentar excepciones, pues el término de 5 días otorgado por el despacho para cumplir con la carga

procesal se encontraba más que vencida. Trayéndose a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia T-656 de 2012 expuso que: “La importancia que tiene para la parte pasiva, dentro de un proceso ejecutivo, la posibilidad de proponer excepciones, pues es mediante éstas que logra controvertir las obligaciones que emanan del título ejecutivo aportado por el ejecutante y de este modo ejercer su derecho de defensa y contracción. A su vez, se puede colegir (ii) el valor y la trascendencia que tienen éstas en la formación del íntimo convencimiento del juez, pues son las que, junto con la demanda y las pruebas, le permiten arribar al grado de certeza necesario para aceptar o rechazar las pretensiones de la demanda ejecutiva. El derecho al debido proceso se concreta en “asegurar la objetividad en la confrontación de las pretensiones jurídicas”, lo cual solo se logra garantizando a las partes unas mismas posibilidades de defensa dentro del proceso judicial, es decir, un equilibrio entre los sujetos procesales que sea respetuoso del principio de igualdad”, se tiene que la posibilidad de defender los intereses de los clientes se concretaba en la contestación de la demanda y en la proposición de excepciones previas en el momento oportuno para ello, y la omisión no puede ser endilgable a la abogada ya que ella asumió el encargo mucho después, y conociendo que se habían dejado vencer los términos que otorga la ley esta asumió una conducta activa, que si bien no fueron acogidos por el despacho de conocimiento, denotan el interés de la abogada por proteger a

sus clientes, tanto así que el 8 de septiembre de 20138 allegó el historial de pagos efectuados por sus mandantes para que se corriera traslado a la parte demandante, y solicitó se absolviera interrogatorio de parte, lo cual no fue de recibo del despacho recordándole que el plazo para resistirse a las pretensiones de la demanda había vencido en silencio. 7 Folios 103 y 104 c.o. 8 Folio 33 anexo 1 11

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Resulta claro entonces, que la doctora Herrera Ibáñez actúo como defensora de los quejosos hasta que se le revocó poder el 3 de junio de 20149, y a raíz de esta situación tuvo que presentar incidente de regulación de honorarios.

Por lo anteriormente expuesto, considera esta Sala, que le asistió razón a la Magistrada de instancia en ordenar la terminación del procedimiento disciplinario a favor de la doctora MAGDALENA HERRERA IBÁÑEZ, pues en este caso es preciso atender el principio general del derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible, y la profesional no podía devolver el tiempo y revivir términos en los cuales sus mandantes no adelantaron gestiones para defender sus intereses. Entonces, es claro para esta Corporación que la profesional del derecho no incurrió en falta disciplinaria, siendo el expediente arrimado la clara prueba que lleva a concluir que no existió un desconocimiento de los deberes que le impone la profesión, pues actuó con lo que tenía, no existiendo indiligencia

atribuible, pues si bien se presentaron actuaciones y recursos fuera del término establecido para ello, no fue por responsabilidad suya. Aunado a que tal y como lo expuso la representante del Ministerio Público, no existe prueba si quiera sumaria que la investigada hubiere prometido ganar el proceso, pues tratándose de un ejecutivo hipotecario sino se tiene el dinero para pagar la deuda adquirida no es posible salir avante. No siendo de recibo los argumentos apelativos de los quejosos, pues no puede dársele credibilidad a que el señor Sierra Jiménez tenía los dineros para cancelar el crédito y fue la togada quien le dijo que no realizara el pago, toda vez que precisamente al no tenerlo es que se dieron las resultas del proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 9 Folio 72 anexo 1 12

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida en audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 12 de agosto de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual se ordenó la terminación del procedimiento de la actuación disciplinaria a favor de la doctora MAGDALENA HERRERA IBÁÑEZ, conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada 13

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 14