CSDJ - F11001110200020140511201ADJUNTA20141209102509-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Tres de diciembre de dos mil catorce Magistrada Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LOPEZ MORA Registro de Proyecto: 03 de diciembre de 2014 Radicado 110011102000201405112 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 099 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión de tutela proferida el 14 de octubre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual declaró improcedente la tutela pedida por el ciudadano GUILLERMO CAMELO AGUDELO, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales de igualdad y acceso a la función pública, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia del Magistrado John Fredy Solórzano Hechos. El ciudadano GUILLERMO CAMELO AGUDELO, promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia2: “Se encuentra inscrito en la convocatoria realizada por el ESCUELA

SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP, para selección de un Comisionado de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-; en la primera etapa del proceso fue evaluado como no admitido al no cumplir con el requisito mínimo de posgrado exigido en la convocatoria, contra dicha decisión interpuso reclamación por considerar que sí cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la Ley 909 de 2004, y además que “la convocatoria no puede establecer requisitos adicionales o que no se encuentran contemplados en la Ley, pues el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004, solo exige que se debe tener posgrado, pero nunca establece la clase o tipo de posgrado y está probado que el suscrito acreditó el respectivo requisito”. El 24 de septiembre de 2014, la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP-, dio respuesta a la reclamación efectuada contra la lista de admitidos y no admitidos en el Concurso de Méritos, ratificando su inadmisión, fundamentando su decisión según dijo, en el solo hecho de que los términos de la convocatoria son inflexibles. (…) Adicionó que el mencionado requisito establecido en la Convocatoria es abiertamente ilegal, toda vez que cuando el numeral 2° del artículo 8 de la Ley 909 de 2004 habla de esas especificidades, se está refiriendo a la experiencia profesional más no al posgrado”. Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se le conceda el amparo deprecado, en consecuencia se ordene a las dos

entidades accionadas (ESAP y CNSC) a que tengan por cumplido el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 909 de 2004 y por lo tanto, incluirlo en la lista de admitidos; así mismo, ordenar a las 2 Ver folios 60 y s.s. donde consta la sentencia de primera instancia y el relato de los hechos entidades accionadas citarlo para la prueba escrita y de conocimiento que se llevó a cabo el 28 de septiembre de 2014. Admisión. Una vez presentada esta acción de tutela, por auto del 30 de septiembre de 2014 se admitió la demanda, al tiempo que ordenó notificar a las dos entidades accionadas y al actor Por auto del 1° de octubre de igual año, el Juez colegiado negó la petición de decretar medida provisional. Intervenciones. Intervino la Comisión Nacional del Servicio Civil para informar que no ha vulnerado derecho fundamental, pero además que no tiene legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto no es esa entidad la llamada a resolver el problema jurídico planteado por el actor, pues la competencia en este caso concreto radica en la ESAP. A su turno, la Escuela Superior de Administración Pública solicitó no acceder a las pretensiones invocadas en la tutela y negar por improcedente la misma, por cuanto no se ha vulnerado derecho alguno, pues la ESAP ha cumplido con el desarrollo del proceso según lo previsto en la ley y la convocatoria. Además, no se ha demostrado perjuicio irremediable alguno y cuenta con los mecanismos de defensa judicial como es el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del

derecho. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 14 de octubre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el ciudadano GUILLERMO CAMELO AGUDELO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-, en consideración a que “…cuenta con los medios de control -artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativoante la jurisdicción de lo contencioso administrativo- (…) para debatir la legalidad o no de la actuación realizada por las autoridades accionadas, a la que todo indica no se ha acudido y en la que puede deprecar incluso la suspensión provisional de los efectos de la actuación de la administración que considera lesiva de sus derechos constitucionales fundamentales,, medida de protección expedita, que eficazmente le puede brindar la protección que busca a través de la presente acción”, más aún cuando no se advierte en el caso presente la existencia de un perjuicio irremediable. Impugnación. El actor, inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la impugnó, buscando su revocatoria y en su lugar se conceda el amparo deprecado, pues estima que se incumplió el deber constitucional y legal de impartir justicia, al no estudiar de fondo el asunto sometido a consideración, conclusión de improcedencia a la que llegó el Seccional sin “realizar un análisis profundo de los presupuestos fácticos y jurídicos , que sirven de fundamento para el amparo que estoy solicitando de mis derechos fundamentales

que están siendo vulnerados por las entidades accionadas”. Sostuvo que al crearse un requisito no establecido en la Ley, no puede decirse que la convocatoria es legal, ello traduce según opina. Un perjuicio irremediable e inminente, pues “están limitando de manera ilegal, mi ingreso al concurso y según cronograma del proceso, no hay tiempo para que la jurisdicción contencioso-administrativa impida y evite tal perjuicio, haciendo que este medio de defensa sea ineficaz para amparar mis derechos fundamentales”. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida directamente por el ciudadano GUILLERMO CAMELO AGUDELO, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales de igualdad y acceso a la administración pública, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración

Pública, al no incluirlo en la lista de admitidos para el concurso de méritos, en aras de elegir un designado Miembro o Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues considera que la convocatoria agregó un requisito no previsto en la Ley el cual no cumple, y por lo tanto es ilegal la convocatoria. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo,

cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución –art. 86la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la

acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, regularmente los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia relieva una y otra vez la característica subsidiaria y residual de la tutela, pues si por su naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, no puede discutirse que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales alternos de defensa para controvertir, también con eficacia contextualmente entendida, las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20053, precisó, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela

sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. De mucho tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones, sobre todo en casos como el que se examina, en donde la aspiración fundamental consiste en que se le incluya en la lista de admitidos sin llenar el requisito dado en la convocatoria de tener posgrado para el cargo a que aspira, así mismo se le realice el examen de méritos, el cual se programó para el 28 de septiembre de 2014. 3 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Es decir, ni siquiera solicita la nulidad de los actos de convocatoria y acuerdo que le dio vía libre a ese proceso o que se dejen temporalmente sin efectos, no obstante es apenas obvia su pretensión de contradecir los mismos, por el hecho de haberlo inadmitido para el concurso de méritosacto intrínsecamente administrativo por naturaleza propiay por consiguiente susceptible de un control contencioso administrativo, primario si se quiere, dentro de cuya dinámica también está prevista la suspensión provisional desde la admisión de la demanda, cuando en particular se trata

de nulidad y restablecimiento del derecho y, de la acción de nulidad simple en tratándose de cuestionar el acto de carácter general. Sin embargo, siempre se ha entendido -y esto lo reitera la Colegiaturaque pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional conviene en que si la tutela se impetra con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente, pero siempre y cuando concurra o exista perjuicio de tal entidad, que involucre un grave detrimento al derecho fundamental cuyo amparo se demanda y, por lo mismo, exija medidas de neutralización urgentes e impostergables4, del cual básicamente se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra la persona, se torna inminente e inevitable la vulneración de un bien jurídico debidamente protegido, que de contera, exige la urgente e inmediata protección por parte de la autoridades directamente o por vía de transitoriedad. 4 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Desde el punto de vista, pues, de la jurisprudencia -que no es jurisprudencia meramente indicativa, sino precedente vinculante relativo5, la Colegiatura no encuentra en el caso sometido a rastreo riguroso, la clase de perjuicio grave, actual y urgente, pero por sobre todo injusto, arbitrario y por lo mismo ilegítimo, que constituya una lesividad

absolutamente inaplazable de conjurar. La razón que le urge para acudir en tutela e invocar perjuicio irremediable es básicamente el hecho que se esté exigiendo un requisito ilegal y se está limitando su ingreso al concurso, sin que haya tiempo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por la fijación de fecha que tenía el examen, en tanto la era el 28 de septiembre de 2014, sin embargo, acudió a la tutela un días después, cuando el acto administrativo de carácter general que convocó al concurso y supuestamente viciado tiene data 22 de agosto de igual año. Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, y ya de vieja data y de manera contundente así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus 5 Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, 6ª reimpresión, Legis, Bogotá, 2008, p. 109. manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión

judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”6. Ahora, la controversia planteada por el actor de autos, está directamente dirigida al cuestionamiento del acto que convocó al concurso para elegir a un Miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el 22 de agosto de 2014 expedido por la ESAP. El acto reseñado, señala los requisitos mínimos para entrar acceder al curso de méritos, en el artículo 3° previó que para el cargo se requiere

además, tener título de posgrado en el campo de la función pública o recursos humanos o relaciones laborales en el sector público, el cual dice no está consagrado en la Ley 909 de 2004 Nótese entonces que se trata de controvertir unos requisitos y parámetros fijados en acto de carácter general, impersonal y abstracto que expide la entidad convocante ESAP para proveer ese cargo directivo en la CNSC, lo cual bien puede y debe ventilarse o cuestionarse a través de la jurisdicción contencioso administrativa por la acción que estime 6 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. conveniente el actor. Sin desconocer además, que la misma Ley 909 de 2004, contrario a lo afirmado por el actor, en el artículo 8 sí previó el requisito que ahora dice es ilegal, pues a bien tuvo prever dicho precepto que “Para ser elegido miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil se requiere ser colombiano de nacimiento, mayor de 35 años, con título universitario en áreas afines a las funciones de la Comisión Nacional, posgrado y experiencia profesional acreditada en el campo de la función pública o recursos humanos o relaciones laborales en el sector público, por más de siete (7) años”, (se resalta fuera de texto), pero si argumentos tiene para controvertir por ilegal la convocatoria tiene instancias judiciales para ello. No está asignada a la jurisdicción constitucional de tutela en forma alguna la facultad de interferir en la órbita de competencia de las autoridades administrativas o de la jurisdicción ordinaria, porque la acción de tutela sólo es operante cuando no exista una vía judicial apropiada para

solucionar la situación anómala que se plantea en la demanda de amparo de tutela o esa vía judicial no ha cumplido con su justa finalidad. Sobre el ámbito de protección por vía de tutela en lo referente a los procesos de selección, la Corte Constitucional en sentencia de revisión T1110 de 2003 expresó: “(…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (…)” (se resalta fuera de texto). Así pues en este caso la acción de tutela resulta improcedente prima facie por las causales contempladas en los ordinales 1 y 5 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991, es decir porque debe acudirse a una vía judicial ordinaria para solucionar, lo que dice el actor, es una vulneración del derechos fundamentales con la convocatoria dada el 22 de agosto de 2014, pues se trata de actos de carácter general, aunque esté de por medio el acto particular materializado en la decisión de no llamarlo a curso por no ser admitido al mismo. Tampoco es viable agotar juicio alguno de igualdad frente a la supuesta violación alegada por el actor, pues le basta a la Sala decir que no se tiene ni

trae a colación referente alguno que le permita agotar un juicio de desigualdad frente a los iguales, en tanto le bastó anunciar únicamente tal derecho sin desarrollo argumentativo de ninguna naturaleza, para dar por violado el derecho de igualdad, cuando un juicio de esta naturaleza requiere que su caso esté comparado con otros iguales, donde por ejemplo, se haya aceptado a curso a quienes no tiene el requisito de posgrado exigido en la convocatoria, pero tal situación le es extraña por lo menos a esta foliatura. En razón de lo anterior, se modificará la decisión de instancia, para en su lugar negar la acción de amparo constitucional frente al derecho a la igualdad, pero se confirmará respecto a los otros derechos por la no superación del test de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia objeto de impugnación, en el siguiente sentido: Primero. Negar la pretensión de tutela respecto al derecho a la igualdad por las razones dadas en las motivaciones de esta providencia. Segundo. Confirmar en todo lo demás la decisión impugnada, esto es, declarar improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano GUILLERMO CAMELO AGUDELO, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales de igualdad y acceso a la función pública, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCy la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. En consecuencia, previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la

Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial