CSDJ - F11001110200020140541501ADJUNTA20141203131119-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 03 de diciembre de 2014 Aprobado según Acta No. 099 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201405415 01

Referencia: Acción de Tutela.

Accionado: Comisión Nacional del Servicio

Civil, Universidad de Medellín y Contraloría de Bogotá.

Accionante: Oscar Reyned Huertas Moya

Primera Instancia: Declara Improcedente.

Decisión: Confirma ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por el señor OSCAR REYNED HUERTAS MOYA, contra el fallo proferido el 30 de octubre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con ponencia del Doctor ANTONIO SUÁREZ NIÑO1, declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL, LA UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN Y LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. 1 Conformada la Sala con el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNANDEZ

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA

Rad. N° 110011102000201405415 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ANTECEDENTES PROCESALES El señor OSCAR REYNED HUERTAS MOYA, interpuso Acción de Tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN, argumentando que presentó documentación para la convocatoria realizada por la Contraloría de Bogotá Nro. 287 de 2013, concurso abierto de méritos con los requisitos mínimos exigidos para el cargo de profesional especializado grado 07, código 222, del cual fue inadmitido por no cumplir con la totalidad de la documentación mínima requerida, refiriéndose expresamente el concurso a la tarjeta profesional; sin embargo señaló el actor que no la cargo pues no se expresó en los requisitos de la convocatoria su exigencia. Relató el accionante en el escrito de tutela, ser bioquímico de la Universidad estatal de Harkov Ucrania y que no le exigen la tarjeta profesional; indicó haber ejercido de manera oportuna la reclamación, a la cual impartió respuesta la CNSC el día 11 de agosto de 2014, indicándole que no aportó tarjeta profesional adicionalmente le señaló “si bien es cierto que el aspirante ha ejercido como docente sin dicho documento, también lo es que la norma no circunscribe la enseñanza de la química a los profesionales de la química sino que se lo permite a todos los que con su nivel de estudio estén facultados para ello…como en el caso concreto el empleo 204642, no se refiere a la docencia sino a la aplicación de la química, se

hace indispensable cumplir con la matricula (…)”, sin embargo considera que dicha condición no se encontraba dentro de los requisitos del concurso, razón por la cual le están violando sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a la administración pública y al debido proceso. Por lo anteriormente expuesto solicitó como medida provisional que su nombre sea retirado de la lista de “no admitidos” del concurso de meritos y se le permita continuar con el mismo. (fls 1 a 7 C1°)

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA: Mediante auto del 20 de octubre de 2014, el Magistrado de primera instancia, admitió el conocimiento de la acción de tutela, teniendo como pruebas las aportadas por el accionante, librando las comunicaciones de rigor a fin de notificar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN y la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, con el fin que presentaran su defensa en el término de dos días Mediante proveído de 20 de octubre de 2014 el fallador de primera instancia resolvió no decretar la medida provisional deprecada por el accionante, por no encontrar

probado el perjuicio irremediable. Libradas las comunicaciones de rigor emitieron pronunciamiento en su orden: INTERVENCIÓN DE LA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ El doctor JORGE MARIO CORREA NIÑO, en su condición de apoderado de la mencionada Entidad descorrió el traslado de la acción de tutela, alegando la falta de legitimación en la causa por pasiva, y la inexistencia de un perjuicio irremediable. (fls 33 a 44 C 1°). INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA apoderado debidamente facultado, se pronunció solicitando la improcedencia de la acción de tutela propuesta; manifestó que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto existen otros mecanismos para que el actor

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA interponga las pretensiones, señaló que el artículo 20 del 1287 de 2013 exige como documentación mínima “título académico o acta de grado o certificación de materias del respectivo centro universitario, que el aspirante conforme a los requisitos de estudios exigidos en la convocatoria para ejercer el empleo al cual aspira. Tarjeta profesional en los casos reglamentados

por la ley”, manifestó que el aspirante presentó un título profesional del cual no existía convocatoria. (fls 45 a 52 C1°) DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala A quo, mediante fallo del 30 de octubre de 2014, con ponencia del Doctor ANTONIO SUÁRES NIÑO, e integrada la Sala con el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNANDEZ, declaró improcedente la Acción de Tutela, al respecto consideró: “(…) se tiene que de las pruebas arrimadas no se desprende la existencia de acto u omisión que ponga en riesgo de manera inminente los derechos fundamentales de actor, por tanto no puede predicarse la existencia de un perjuicio irremediable de naturaleza objetiva, presupuesto sinequa non para la procedencia de la acción de tutela contra el acto atacado, de manera que la misma no es viable. Debe advertírsele al accionante que en todo caso cuenta como un mecanismo ordinario judicial de defensa que es el que contemplada instancia Contencioso Administrativa, con lo cual se torna improcedente el presente amparo constitucional.” (fls 59 a 70 C1°) LA IMPUGNACIÓN El actor mediante escrito del 6 de noviembre de 2013, solicitó que se revocara el fallo de instancia, y en su lugar se procediera a tutelar los derechos fundamentales alegados en su escrito de tutela. Indicó el accionante que se encuentra acreditado un perjuicio irremediable, pues no cuenta con los recursos suficientes y no considera justo someterse a un proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que podría tardar alrededor de 12 años, más

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA aún cuando por subjetividad de la Comisión Nacional del Servicio Civil fue descartado de continuar en el proceso para obtener un empleo con estabilidad; de igual manera deprecó que se solicitará al Ministerio de Educación información que autoridad expedía la tarjeta profesional de Bioquímico, pues hasta donde él sabe dicha autoridad no existe por tanto no se puede exigir tarjeta profesional; finalmente indicó que el empleo al cual se presentó no exigía ser químico. (fls 76 a 79 C1°) CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia con el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura como órganos integrantes de la Rama Judicial les asiste la facultad de administrar justicia, razón por la cual tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente conculcados. Así mismo, por ser esta Corporación su superior jerárquico, es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales,

tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. En esta acción de tutela, la pretensión de la accionante, está fundamentada en el hecho que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN, le vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo y al acceso de cargos públicos, al ser rechazado en la convocatoria No. 287 de 20132 para el empleo para proveer cargos de la Contraloría Departamental, por presuntamente no cumplir 2 http://www.contraloriabogota.gov.co/contenido/convocatoria/CONVOCATORIA%20CONTRALORIA

%20DE%20BOGOTA.pdf

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA con los requisitos mínimos, al no haber cargado la tarjeta profesional como Bioquímico. Cuestiona entonces el accionante que conforme a la normatividad vigente no le era exigible presentar o cargar copia de la tarjeta profesional pues simplemente no exige la autoridad administrativa que en este país expida dicho documento para la profesión de bioquímica. Sobre este punto, señaló el literal b del artículo 20 de la ya mencionada convocatoria que:

“ARTICULO 20º. SOLICITUD DE DOCUMENTACIÓN PARA VERIFICACIÓN DE

REQUISITOS MÍNIMOS

b) Titulo (s) académicos o acta (s) de grado o certificación de materias del respectivo centro universitario, conforme a los requisitos de estudio exigidos en la Convocatoria para ejercer el empleo al cual aspira. Tarjeta Profesional en los casos reglamentados por la Ley”. Si bien el empleo para el cual se postuló el accionante no incluía la profesión de Bioquímica, y el mismo señaló que no estaba excluida, y que resulta ilógico exigir tarjeta profesional pues no existe la autoridad que la expida, así como ser la tutela el mecanismo idóneo pues de lo contrario se sometería a un proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que tardaría alrededor de 12 años, sin embargo esa cuestión no será resuelta por esta instancia, toda vez que no es la tutela el mecanismo para suplir la acción ordinaria. Ahora bien iniciará esta instancia por indicar que el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto, no obstante, excepcionalmente se ha admitido para evitar un perjuicio irremediable; así entonces, la Corte ha indicado

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esa Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Consecuencialmente, si los derechos fundamentales deprecados resultaran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en las condiciones determinadas en el Decreto mencionado y con fundamento en el artículo 86 constitucional se procede siempre y cuando no exista otro medio judicial de defensa idóneo. Esta Sala reitera el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la cual resulta improcedente cuando el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos medios ordinarios de defensa en el presente caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como se advirtió en líneas anteriores, la intención de la impugnante, no es otra

diferente a la de que el juez constitucional por vía de tutela revise la legalidad de la actuación administrativa que supone afectan sus derechos fundamentales, pretensión

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA sobre la cual desde ya indicara la Sala que no es procedente, porque la normatividad que regula los parámetros para el concurso de méritos, siendo actuaciones de las autoridades públicas, cuenta con la posibilidad y alcance la peticionaria de acudir a la instancia natural que para este tipo de casos prevé la ley, por tanto la demanda de tutela es improcedente; de igual manera conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, en el sentido que ese perjuicio tenga las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, daño que se desvirtúa con la sola existencia de la posibilidad con que contaban la demandante de acudir al ejercicio de las respectivas acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en procura del restablecimiento de los derechos fundamentales que aduce conculcados.4 En efecto, se advierte que la revisión de la legalidad de los actos de la administración, que en sentir de la accionante, le vulneraron sus garantías constitucionales, le

compete en primer lugar a la misma entidad, lo cual efectúo, o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instancia ante la cual, bien pueden plantear la inquietud que hoy de manera equivocada le hacen al juez constitucional, y la cual, constituye un medio alternativo que tiene suficiente eficacia y por ende le permitía satisfacer a cabalidad el pleno goce de los derechos que informa, se les han conculcado. Por eso, la Corte Constitucional estableció, en su sentencia T-119 de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución Política “…está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas...”. Adicional a lo anterior la Corte Constitucional a través de Sentencia T-090 de 2013 estableció la improcedencia de la acción de tutela frente a los concursos de méritos 3 Ver sentencia T-077 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 4 Cfr. sentencia T-143 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

“En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN CONCURSO DE MÉRITOSConvocatoria como ley del concurso El concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo. Ahora bien, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las

funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación.” En efecto, la Sala no encuentra dentro del plenario indicio o prueba idónea para darle la categoría de perjuicio bajo las características que para el mismo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa:

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “...AEl perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la

prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se

deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas". De modo que la acción de tutela no es, por lo tanto un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto, como tampoco puede afirmarse que sea el último recurso con el que cuenta el demandante, como quiera que su naturaleza, según la Constitución Política, es la de único medio de protección,

precisamente incorporado a ésta con el objetivo de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales–circunstancia que no se presente en este evento en que la impugnante puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, circunstancia que impone como ya se indicó la declaratoria de improcedencia, pues la acción de tutela no fue concebida para suplir recursos, avalar incurias o saltarse instancias judiciales. Adicional a lo anterior, al ser de conocimiento del accionante la convocatoria para presentarse al concurso se infiere que también conocía las reglas del mismo, y las formas de atacar las presuntas irregularidades cometidas en su contra. Suficientes los anteriores argumentos, obligan a esta Sala a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela, pero no bajo los argumentos que señaló la Sala A quo.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado del 30 de octubre de 2014, mediante la

cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá, con ponencia del Doctor ANTONIO SUÁREZ NIÑO, declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN, por existir otros mecanismos judiciales, acorde con los razonamientos jurídicos expuestos en la parte considerativa del presente fallo. Segundo.- SÚRTASE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Por Secretaría Judicial líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial