CSDJ - F11001110200020140543701ADJUNTA20141216160742-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de diciembre dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110011102000201405437 01 Aprobada según Acta de Sala No. 105 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por NOHEMI RINCÓN FLÓREZ como agente oficiosa de su hermana

MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ contra

CAPITAL SALUD EPS-S. Vinculada: ASEMED

SAS. ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela proferida el treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, declaró, por una parte, improcedente el amparo respecto de la prestación de los servicios domiciliarios de terapias físicas, fonoaudiología, y la provisión de gasas, esparadrapo, guantes y micropore por hecho superado, y por otra, tuteló los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, ordenando en consecuencia el servicio de enfermería por doce (12) horas diarias y el suministro de pañales, dentro de la acción de tutela incoada por la señora NOHEMI RINCÓN

FLÓREZ como agente oficiosa de su hermana MARÍA NELLY RINCÓN

FLÓREZ contra CAPITAL SALUD EPS-S.

1. ANTECEDENTES. 1 Conformaron la Sala los Magistrados Antonio Suárez Niño (ponente) y Rafael Vélez

Fernández. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1.1. Demanda. 1.1.1. Pretensiones. En el escrito de tutela la accionante elevó las siguientes pretensiones: “Primera-. TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales a la salud, vida digna y seguridad social de MARIA NELLEY (sic) RINCON FLOREZ, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción. Segundo-. ORDENAR a LA CAPITALSALUD (sic) EPS que proceda dentro del término que su digno despacho disponga, autorizar y entregar el servicio médico: “GASAS ESTERILES

(sic) 3 X 3 PAQUETE POR 5 UNIDADES, ESPARADRAPO

DE TELA POR 4 YARDAS, GUANTES DE MANEJO CAJA

POR 100, MICROPORE ROLLO 125 CM, PAÑALES TENA

SLIP TALLA M 3 CAMBIOS AL DÍA, SERVICIO DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA 12 HORAS DÍA (7:00 AM – 7:00 PM) – TERAPIAS DOMICILIARIAS 1) FISICA: 2 POR SEMANA 2) FONOAUDIOLOGIA : 2 POR SEMANA 8 AL MES”, en aras de salvaguardar la salud e integridad física de

MARIA NELLEY (sic) RINCON FLOREZ y así como el TRATAMIENTO INTEGRAL que requiera, es decir los demás exámenes, procedimientos, medicamentos, cirugías, insumos relacionados que requiera para estabilizar su salud y la conservación de mi vida en condiciones dignas.”2 (Mayúsculas y negrilla del texto original) 1.1.2. Hechos. La petición de amparo de derechos fundamentales se soporta en las siguientes situaciones fácticas: 1º. La señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ se encuentra afiliada a CAPITAL SALUD EPS como subsidiada en el nivel 2, quien fue 2 Folio 4 y vuelto cuaderno de primera instancia Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO diagnosticada de manera principal con ALZHEIMER, y en forma secundaria con EPILEPSIA REFRACTARIA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, DESNUTRICIÓN SEVERA y DESACONDICIONAMIENTO FÍSICO, lo que justifica que la señora Nohemí Rincón Flórez tenga legitimidad para actuar en su nombre, pues su estado de salud es delicado. 2º. El día 25 de septiembre de 2014, su médico tratante le ordenó: “GASAS ESTERILES (sic) 3 X 3 PAQUETE POR 5 UNIDADES, ESPARADRAPO DE TELA POR 4 YARDAS, GUANTES DE MANEJO CAJA POR 100, MICROPORE ROLLO 125 CM, PAÑALES TENA SLIP TALLA M 3 CAMBIOS

AL DÍA, SERVICIO DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA 12 HORAS DÍA (7:00

AM – 7:00 PM) – TERAPIAS DOMICILIARIAS 1) FISICA: 2 POR SEMANA 2) FONOAUDIOLOGIA : 2 POR SEMANA 8 AL MES”; empero, el servicio de enfermería le fue suspendido, dado que a la auxiliar no le están pagando. 3º. Los servicios médicos deben solicitarse vía telefónica, siendo muy difícil la comunicación, y cuando contestan dicen que ya están autorizados pero igual nunca llegan, por lo que ha tenido que comprar los insumos que su hermana necesita, pero como no puede sufragarlos más por su precaria situación económica, en virtud que derivan su sustento de la pensión de su esposo, acude a la presente acción de tutela. En su sentir, considera que a la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social. 1.2. Admisión de la demanda. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante auto del 20 de octubre de 2014 avocó conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó su notificación al Gerente de la EPS-S CAPITAL SALUD, al propio tiempo que dispuso la notificación de dicha admisión al Gerente de ASEMEDIS SAS, como tercero con interés legítimo para actuar3. 1.3. Decreto oficioso de medidas provisionales.

Mediante proveído adiado el día 22 del mismo mes y año, la Seccional de instancia ordenó, dada la complejidad del estado de salud de la paciente, que la accionada EPS-S CAPITAL SALUD “disponga la continuación de las terapias domiciliarias física y de fonoaudiología dos (2) sesiones por semana, ocho (8) veces al mes a la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 28.983.199, así como el servicio de enfermería por doce (12) horas diarias (07:00 a.m. -07:00 p.m.) y el suministro de pañales desechables para adulto talla M, gasas estériles 3x3, esparadrapo de tela, guantes de manejo y microporo con las especificaciones y en las cantidades ordenadas por el médico tratante”4. 1.4. Contestación de la demanda. Habiendo sido notificados los accionados de la tutela de la referencia5, solo CAPITAL SALUD EPS-S dio contestación a la misma, señalando que con la acción de tutela se solicita el suministro de pañales, que es una prenda absorbente usada para higienizar, es decir, es un elemento de aseo que no contribuye al tratamiento ni a cambiar el curso de la enfermedad de su 3 Folio 16 cuaderno de primera instancia 4 Folios 21 a 23 ibídem. 5 Ver oficios obrantes a folios 17 y 18 ibídem. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

usuaria, por lo que su no suministro no pone en riesgo su vida; respecto al servicio de enfermería, afirma que el mismo tiene fines educativos para orientar a los familiares de la paciente en sus cuidados, y que las terapias que se solicitan, han sido autorizadas en la medida en que el médico tratante las ha ordenado, siento las últimas la física (autorización del 23 de septiembre de 2014) y de lenguaje (enero de 2014). Informa de las autorizaciones que ha emitido de acuerdo a los servicios incluidos en el POS que se le han solicitado, razón por la que considera se ha configurado un hecho superado, lo que genera una carencia actual de objeto de la presente acción de tutela. Finalmente acota que, en cuanto al tratamiento integral, el mismo no es procedente por tratarse de hechos futuros e inciertos, del cual no se tiene la certeza si se va a suscitar o no, y menos que sea su responsabilidad asumirlo. Concluye entonces que el amparo deprecado debe ser negado, pues no ha vulnerado los derechos fundamentales de su usuaria. 1.5. La sentencia impugnada. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), decidió lo siguiente: “PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación con la prestación de los servicios domiciliarios de terapias físicas y fonoaudiología, y suministro de insumos como gasas, esparadrapo, guantes y micropore, incoada por la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ

mediante agente oficiosa contra la EPS CAPITAL SALUD, por hecho superado, de acuerdo con lo explicado en esta providencia. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO-. TUTELAR los derechos a la salud, vida en condiciones digna (sic) y la seguridad social de la señora María Nelly Rincón Flórez, en relación con el servicios (sic) de enfermería por 12 horas y suministro de pañales desechables, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.- En ese sentido, se dispondrá la continuidad de lo ordenado en el auto que impuso medida provisional, esto es, ORDENAR a la EPS CAPITAL SALUD, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, autorice a la señora María Nelly Rincón Flórez el servicio de auxiliar de enfermería por 12 horas. De igual forma, dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, se le deberá suministrar los pañales desechables por el tiempo que sea necesario.”6. (Resaltos del texto original) Las anteriores decisiones se tomaron bajo las siguientes consideraciones: La acción de tutela es procedente, dado su carácter subsidiario para la protección de los derechos fundamentales de las personas, y ante la ausencia de otro mecanismo para lograr su salvaguarda, o aun existiendo, que los mismos no resulten idóneos y eficaces, o no impidan que se conjure un perjuicio irremediable. Ahora, si bien es cierto que la Superintendencia

Nacional de Salud, conforme lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, puede conocer y fallar en derecho los asuntos concernientes a la cobertura, procedimientos, actividades e intervenciones del POS, cuando su negativa por parte de la EPS a sus usuarios ponga en riesgo la salud de éstos, no lo es menos que, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el derecho a la salud es exigible a través de la acción de amparo. Siendo ello así, señala que la EPS accionada en la contestación aportada, informó como en los meses de septiembre y octubre de 2014 autorizó a la 6 Folios 35 a 49 cuaderno de primera instancia Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ los servicios de medicina domiciliaria (apoyo terapéutico) y suministró los insumos de gasas estériles, esparadrapos, guantes y micropore; por tanto, frente ellos se ha configurado un hecho superado.

Ahora bien, en lo relacionado con el suministro de pañales desechables y el servicio de enfermería por doce (12) horas diarias, sí se dan los presupuestos para que se conceda la tutela, y se proteja el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ, dada su situación médica y por ser una persona de la tercera edad (73 años). Infiere que la negativa de suministrar los pañales que ella requiere, no se enmarca en la negación de un medicamento no POS, sino de

un elemento indispensable para la salud en condiciones dignas y justas, los que no pueden solventar sus familiares con su propio peculio, dada su situación económica, y como la señora RINCÓN FLÓREZ pertenece al nivel 2 de SISBEN, ello la incluye dentro de la población más pobre y vulnerable del país. Finalmente y respecto a la enfermera requerida, concluye que de las documentales adosadas a las diligencias se desprende que el 25 de septiembre del año en curso, el médico tratante de la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ le prescribió tal servicio por 12 horas, el que se le venía prestando de manera continua, pero fue suspendido por la falta de pago a la auxiliar de enfermería que lo prestaba; que no es de recibo la afirmación de la accionada en el sentido que dicho servicio tiene fines educativos, pues ello no fue lo dicho por el galeno tratante, a más que no se puede evadir de tal obligación si se tiene en cuenta que la enfermera domiciliaria se encuentra incluido en el POS como una prestación de salud extra hospitalaria. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.6. La impugnación.

La accionada CAPITAL SALUD EPS impugnó la sentencia de primera instancia para solicitar que se revoque la misma, pues considera que el fallo genera confusión, pues en desconocimiento a la normatividad vigente, se le está ordenando indistintivamente la prestación de servicios POS y NO POS, éstos últimos cuya autorización, trámite y financiación corresponde a la

Secretaría Distrital de Salud. Siendo ello así, no se le otorgó la facultad de recobrar ante esa entidad los servicios NO POS que le preste a su usuaria, que para el caso concreto sería el suministro de pañales. Finalmente expone que en caso de no tener acogida la revocatoria de la sentencia, solicita se modifique parcialmente el numeral segundo de la misma para que sea la mencionada Secretaría quien suministre los pañales que requiere la paciente, o, en su defecto, que se le autorice el recobro por la prestación de servicios que se encuentran excluidos del POS.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cual amparó el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ. 2.2. Asunto a resolver.

La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, corresponde a una decisión legal, en la medida en que la accionada y ahora apelante CAPITAL SALUD EPS-S, considera que no está obligada a suministrar los pañales a su usuaria, por no estar bajo las coberturas del POS, y que ello le corresponde es a la Secretaría Distrital de Salud, y por ende, en su criterio, debe revocarse, o en su defecto, modificarse dicho fallo. Esta Superioridad anticipa que confirmará el fallo de primera instancia, por cuanto la decisión allí asumida se ajusta al precedente normativo y jurisprudencial, como más adelante será dilucidado. 2.3. La agencia oficiosa Conforme lo establecido por el artículo 86 de la Carta Magna, la promoción de la acción de tutela puede hacerla cualquier persona directamente o “por quien actúe en su nombre”. En desarrollo de éste enunciado, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 introdujo la posibilidad de que se pueda adelantar la misma a través de apoderado judicial que represente al accionante, y mediante agente oficioso. La mencionada normatividad establece: Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a

través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-552 de 2006, consideró que, en tratándose de acciones de tutela, la legitimación en la causa por activa se predica siempre en cabeza del titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados; empero, nuestro ordenamiento jurídico permite en cuatro eventos la posibilidad de instaurar dicha acción, en los cuales se cuenta con la legitimidad para su interposición, tales situaciones son: i) Su ejercicio directo, ii) instaurarse por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), iii) por medio de apoderado judicial y, vi) la que se impetra a través de agente oficioso. De lo anterior se concluye, que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición, y se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla, como en el caso que nos ocupa, pues palmario resulta que la titular del derecho, señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ es una persona de avanzada edad, con alzheimer, epilepsia refractaria, hipertensión arterial, desnutrición severa y desacondicionamiento físico7, por lo que resulta admisible que su hermana, la señora Nohemí Rincón Flórez instaure en su

nombre la presente acción. 2.4. Derechos invocados como trasgredidos. 7 Folios 8 a 12 cuaderno de primera instancia. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La accionante alegó como conculcados los derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida digna, de los cuales se entra a su análisis como sigue. 2.5. Los derechos a la salud y a la vida digna de las personas de la tercera edad.

Si bien es cierto que la salud, en principio no tiene la connotación de fundamental, se ha sostenido la Corte Constitucional, que este derecho se torna como tal, y por ende susceptible de protección mediante la acción de tutela, si es que su vulneración o amenaza tiene la virtualidad de comprometer otros derechos fundamentales como la dignidad humana y la integridad física y moral, razón por la cual “la salud no puede ser considerado en sí mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible que se pueda suscitar con el derecho a la vida”8. Así las cosas, el derecho a la salud no se limita apenas a la idea restrictiva de conjurar el peligro de muerte del paciente, sino que también implica el objetivo de garantizar una vida en condiciones dignas, propugnando la consecución del Estado Social de Derecho proclamado en la Carta Política. Ahora bien, en el caso de las personas de la tercera edad, dado su estado de debilidad manifiesta, la salud tiene el alcance de un derecho fundamental

autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos, para efectos de disponer su protección a través de la acción que se estudia. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2003, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Al respecto la Corte Constitucional ha puntualizado que “(…) el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la tercera edad”9.

Siendo ello así, la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ merece una especial protección del Estado, no sólo por su delicada condición de salud, sino además por tratarse de una persona de la tercera edad, pues cuenta actualmente con 73 años de edad, como así se corrobora de su documento de identificación visto a folio 12 del cuaderno de primera instancia, lo que la hace una persona que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta. De lo señalado, y entrando de lleno al estudio del asunto materia de impugnación, esto es, el suministro de pañales a la señora RINCÓN FLÓREZ, que bajo la óptica de la accionada debe ser cubierto por la Secretaría Distrital de Salud, debe tenerse en cuenta que las empresas prestadoras de esa clase de servicios, están en el deber de garantizar el

acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud, en razón de la prestación que les ha sido confiada, la cual deberá cumplirse bajo los principios que enmarcan su función, no pudiendo incurrir en omisiones o realizar actos que comprometan la continuidad y eficacia del servicio. En tal contexto y a partir de la información obrante en el plenario, existe certidumbre del delicado estado de salud que presenta la señora RINCÓN 9 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FLÓREZ, razón por la cual el suministro de los insumos solicitados (pañales) lo que busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad, los que del material probatorio que obra en el expediente, le fueron ordenados por un profesional de la medicina adscrito a la red de servicios de la Empresa Promotora de Salud accionada10.

La anterior prescripción médica, no puede interpretarse de otra forma sino como mecanismo necesario para hacer más llevadera la vida de la paciente y de su familia para efectos de respetar su dignidad humana y lograr hacer más llevadera su existencia. Siendo ello así, ninguna norma infraconstitucional puede restringir, limitar o negar la posibilidad de acceder al aditamento o elemento requerido, pues ello iría en contravía del postulado según el cual, el Estado debe garantizar efectivamente la primacía de los

derechos inalienables del ser humano (artículos 2 y 5 de la Carta Política), más aún en tratándose de una persona que se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso particular de la señora MARÍA

NELLY RINCÓN FLÓREZ.

De esta forma, es claro que no suministrar los pañales solicitados por la parte actora, vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de una adulta mayor discapacitada, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren, en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con mayor razón de aquellos que padecen algún tipo de limitación física. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional refiere que “(…) el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con 10 Ver folio 7 cuaderno de primera instancia. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dignidad. Por tanto, para su protección, no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona mayor no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna”11.

Aunado a lo anterior, en el asunto de marras la peticionaria indica que no tiene capacidad para asumir el valor de los insumos y elementos requeridos

por su hermana, lo cual constituye una negación indefinida, de manera que la carga de la prueba se invierte y será entonces CAPITAL SALUD EPS-S, es quien debe desvirtuar que en efecto no existe incapacidad económica, contradicción que se echa de menos en la presente oportunidad, evento que permite aplicar la presunción de buena fe prevista en el artículo 83 de la Constitución Política, en el sentido de que la accionante no cuenta con los medios económicos suficientes para solventar tal gasto. Corolario de lo hasta aquí esbozado, se tiene que no hay lugar a la revocatoria del fallo impugnado. Ahora bien, en lo que respecta a que los gastos en que incurra la accionada por el suministro de los pañales a su usuaria debe ser asumido por la Secretaría Distrital de Salud, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 42 del Acuerdo 244 de 2003, emanado del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que a su tenor literal dispone: “Artículo 42. Mecanismos de coordinación para prestación de servicios no POSS. Con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el 11 Sentencia T-143/09 Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Régimen Subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales, desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la responsabilidad por la prestación de estos

servicios de manera oportuna, estará a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la información adecuada y oportuna que deberá suministrar la Administradora de Régimen Subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del afiliado.” Siendo ello así, CAPITAL SALUD EPS-S debe suministrar elementos que no se encuentren incluidos en el POS, tanto más si se considera que es ella la entidad encargada de prestarle el servicio de salud que requiere la accionante para, de alguna manera, contribuir a que lleve una vida en condiciones más dignas a las que sus propias enfermedades la limitan. Ello no obsta para que la accionada adelante las gestiones necesarias ante la entidad territorial respectiva, para que sea ella la que asuma los costos respectivos, si es que el convenio celebrado con aquella no incluye servicios ajenos al POS. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que, en relación a las controversias surgidas entre varias entidades, y que se enfilen a quién de ellas es la que tiene a su cargo la prestación de un servicio médico, no es óbice para impedir al paciente la posibilidad de acceder oportunamente a la atención médica que sus padecimientos en salud requiera, pues ello debe ser resuelto una vez sea prestado el servicio médico, y ante la autoridad judicial que corresponda, pues, contrario sensu, se estaría desconociendo el carácter fundamental de los derechos a la vida, a la integridad y a la salud del paciente12. 12 Sentencia T-742 de 2004, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, no hay lugar a la revocatoria del fallo impugnado, ni tampoco a la modificación del mismo, como así lo solicitara la accionada.

Como corolario de lo hasta aquí esbozado, para esta Superioridad no hay lugar a acceder a lo pretendido por la entidad accionada en la impugnación presentada, pues claro resulta del caso en concreto, que es el Estado quien se encuentra llamado a la protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos, más aún cuando ellos están inmersos en alguna condición de debilidad manifiesta, como es lo que acontece, dado el delicado estado de salud de la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ, sumado a que es una persona de la tercera edad, cuya protección tiene primacía por encima de cualquier disquisición de carácter económico. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 30 de octubre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá amparó los derechos fundamentales reclamados por la señora MARÍA NELLY RINCÓN FLÓREZ a través de agente oficiosa, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Súrtanse las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO TERCERO: Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado 110011102000201405437 01

Aprobado en Sala No. 105 del 15 de diciembre de 2014 M.P. Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de aclarar el voto en el asunto de la referencia, en el sentido de indicar que formalmente por disposición del Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de las presentes diligencias, corresponde a los jueces municipales, no obstante, ante la parálisis judicial en intento de reivindicación de derechos, preciso fue conocer Impugnación fallo tutela Radicación 110011102000201405437 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en aras de garantizar el acceso a la justicia como derecho fundamental que es.

No en vano el artículo 86 previó el conocimiento de la tutela y el reclamo de protección de los derechos fundamentales “ante los jueces” , no obstante conocida la regulación legal precisa de acatar por los jueces de tutela, pero enfrentada a la realidad de la administración de justicia que atravesó por un paro o cese de actividades, con ocasión del cual este tipo de acciones de tutela no fueron tramitadas por los jueces competentes, lógico y jurídico es asumir el conocimiento y darle solución a la petición de amparo. Lo anterior en razón a que en el Estado Social de Derecho que impera en Colombia, es claro el establecimiento de prioridades, donde el valor primordial es el ser humano, concebido como valor superior, lo cual implica que el Estado debe estar a su servicio, no como se cohibió en el Estado de der