CSDJ - F11001110200020140544401ADJUNTA20150119183041-2014

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T

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Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 110011102000201405444 01 / 2979 T Aprobado según Acta No. 105 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a desatar la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 4 de noviembre de 2014, mediante la cual resolvió AMPARAR los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y la seguridad social, del señor LUIS FERNANDO LÓPEZ GÓMEZ, representado por el abogado HÉCTOR EDUARDO BARRIOS HERNÁNDEZ, pretendidos en la acción de tutela instaurada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. 1 Sala conformada por los H. magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y

ANTONIO SUÁREZ NIÑO

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T ANTECEDENTES PROCESALES Solicitó el accionante la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y la seguridad social, los cuales considera fueron quebrantados por las accionadas, al ser retirado del servicio militar mediante orden administrativa de personal No. 17878 del 08 de agosto de 2014 al considerarlo no apto para la actividad militar, según Junta Médico Laboral No. 66690 del 10 de febrero de la presente anualidad, en la que se concluyó inicialmente que el accionante tenía una pérdida de capacidad laboral del 41.1 0%, porcentaje que fue modificado al 48.45%, el actor sustentó su petición en los hechos que se resumen a continuación. Manifiesta el accionante que su representado estuvo vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional adscrito al batallón de Combate Terrestre No. 21. El día 19 de mayo de 2012, fue herido en combate por miembros de la ONT FARC, siendo impactado en el pómulo derecho y remitido al Hospital regional Oriente de Villavicencio. Según Acta de la Junta Médica Laboral No. 66690 del 10 de febrero de 2014, realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, las lesiones le produjeron una disminución de la capacidad Laboral del 41.10%, señalando

que MOTIVACIÓN: EN CUANTO A LA SUGERENCIA DE REUBICACIÓN

LABORAL SE DA EN FORMA NEGATIVA DADO QUE PRESENTA UNA

LESIÓN NEUROLÓGICA Y DE MEMORIA QUE LE IMPIDE REALIZAR

SATISFACTORIAMENTE SUS FUNCIONES EN LA VIDA MILITAR ,

ADEMÁS NO APORTA CERTIFICACIONES ACADÉMICAS SUFICIENTES

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T PARA SER APROVECHADAS EN LA FUERZA. Que mediante acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 7473 del 9 de julio de 2014 se modificó el anterior resultado otorgándole una disminución a la capacidad laboral definitiva del 48.45% Señaló que a pesar de la descripción de la gravedad de sus lesiones neurológicas y de memoria y su precario estado de salud no se tasó su pérdida de capacidad laboral en un 50% faltándole solo 1.55%, situación que impide el acceso a una pensión de invalidez, tampoco se hace viable la obtención de un trabajo digno en la vida civil por las mencionadas secuelas de sus lesiones como soldado profesional, encontrándose ante un perjuicio irremediable por lo anterior y la carencia de recursos económicos para sufragar sus gastos mínimos y la seguridad social. Al dar de baja al accionante, se le dio por concluido el tratamiento médico y

fue retirado del servicio, sin derecho a continuar con los servicios de salud; situación que en su consideración revela la directa vulneración a sus derechos fundamentales.

Las pretensiones: Solicitó el apoderado del actor se ordene a las accionadas se proceda a reintegrar y reubicar al señor LUIS FERNANDO LÓPEZ GÓMEZ en un cargo igual o equivalente al que desempeñaba al momento del retiro del Ejército Nacional, acorde con su discapacidad, el cual se hará de manera transitoria mientras se resuelve el litigio que sobre el caso particular se adelantará ante la jurisdicción Administrativa.

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T Se ordene a las accionadas a prestar los servicios médicos respectivos al tutelante y a su familia, toda vez que se encuentran desprotegidos. Al actor en todo lo que requiera en forma permanente y oportuna. Se ordene a las accionadas realizar al tutelante el examen médico laboral y/o Junta Médica Respectiva que involucre un análisis médico integral y general de la condición de salud, a la fecha. Mediante proveído del 20 de octubre de la presente anualidad2 se avocó el conocimiento de la presente solicitud de amparo, ordenando notificación al Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, así como a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección de Prestaciones Sociales del

Ejército Nacional INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS En oficio del 27 de octubre de 2014, el Teniente Coronel OSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ RUÍZ, Subdirector de Personal del Ejército Nacional manifestó que al actor fue retirado mediante Orden Administrativa de Personal No. 1878 del 08 de agosto de la presente anualidad por disminución de la capacidad psicofísica, según el artículo 10° del Decreto 1793 del 2000, y aunque dicha decisión administrativa fue emanada de esa Dirección, la misma simplemente se encarga de la administración del personal humano, y en tales determinaciones se acoge lo dictaminado por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, limitándose a constatar si la incapacidad valorada por el médico laboral 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T competente se encuentra ejecutoriada y se ajusta a la normativa especial castrense. Es entonces, la Junta Médico Laboral la que con criterios técnicos, objetivos y especializados debe determinar si la persona cuenta con capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas según la previa valoración correspondiente, que para el caso en concreto según lo dispuesto en primera y segunda instancia impedían la permanencia en la fuerza del accionante, toda vez que continuar en la misma podría acarrear un daño mayor en su salud. En razón a lo anterior y ante la calificación de la pérdida

de capacidad laboral en un porcentaje que no alcanza el 50%, mediante resolución se ordenó el pago de indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, garantizándole una estabilidad laboral impropia, por lo que el citado acto administrativo no se hace atentatorio o violatorio de derecho fundamental alguno. Finalmente solicita sea declarada improcedente la acción incoada pues de los argumentos de dependencia económica en que se encuentra su familia no se desprende un perjuicio irremediable según lo esbozado en jurisprudencia del H. Consejo Superior de la Judicatura, tampoco es la tutela el mecanismo idóneo para atacar un acto administrativo. Señaló que es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la entidad encargada de brindar respuesta a los interrogantes relacionados con el ámbito del derecho a la salud. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T Las demás entidades accionadas guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió el fallo objeto de impugnación el 4 de noviembre de 2014, mediante el cual resolvió CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el actor, considerando que de acuerdo a la situación actual del señor LUIS FERNANDO LÓPEZ GÓMEZ, la presente acción de tutela resulta procedente, a pesar de existir otros mecanismos de

defensa judicial, pues estos no resultan idóneos para proteger sus derechos fundamentales, considerando lo siguiente: “El actor es un sujeto de especial protección constitucional si se tiene en cuenta que el Tribunal Médico Laboral No. 25830 determinó que tiene una disminución de la capacidad laboral del 48.45% debido a las lesiones sufridas en el desempeño del servicio, sumado a que el actor sustenta a su familia y actualmente, no cuenta con servicios médicos debido al retiro del servicio activo. Por otro lado, la Sala encuentra que el señor LUIS FERNANDO LÓPEZ debido a un combate con las FARC el 19 de mayo de 2012 tuvo afectaciones en su rostro de acuerdo al Informativo Administrativo por Lesiones del 24 de mayo del mismo mes y año visible a fl. 9 del expediente. De igual modo, la Sala observa que mediante Orden Administrativa de Personal No. 17878 del 8 de agosto de 2014, se retiró de manera definitiva al actor del servicio activo por considerarlo no apto para la vida militar.” Relacionó el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias T 503 de 2010, T081 de 2011 y T 459 de 2012, frente a la actividad desplegada por del Ejército Nacional de Colombia en casos similares al del actor a efectos República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T de amparar los derechos fundamentales pretendidos por este. Precisó que resultaba inconstitucional aplicar a la situación del actor la

consecuencia jurídica establecida en el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000 que señala que "[e]l soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio", si se tiene en cuenta la obligación constitucional del Estado colombiano de proteger de manera especial a las personas que se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y los compromisos internacionales que invocan, por un lado, la prohibición de la discriminación por motivos de discapacidad en las relaciones laborales a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y por otro, el deber de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes para su protección. Por todo lo anterior el a quo resolvió: “ Tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, al trabajo, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social de LUIS FERNANDO LÓPEZ GÓMEZ ordenando al Ejército Nacional que, una vez se notifique el presente fallo, en un término de 48 horas proceda al reintegro inmediato del demandante en uno de sus programas o en otra área en la cual pueda prestar sus servicios, siempre y cuando ésta sea acorde tanto a su estado físico, y mental, su grado de escolaridad, como a sus habilidades y destrezas. Así mismo, deberá realizarse la afiliación al servicio médico del accionante y su núcleo familiar.”

LA IMPUGNACIÓN

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T El Teniente Coronel OSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ RUÍZ, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante memorial de fecha 10 de noviembre de 2014 y presentado el 14 de noviembre de 2014 ante la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, habiendo sido notificado el 7 de noviembre de 2014 del fallo antes reseñado, impugnó el mismo, pretendiendo su revocatoria reiterando los mismos argumentos señalados en su escrito de contestación y adicionando que la presente acción de tutela es improcedente por cuanto se configura la existencia de otro medio judicial de defensa. “En el caso específico los actos administrativos emitidos por la administración SE

PRESUMEN LEGALES Y SOLO PUEDEN SER DESVIRTUADOS ANTE LA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Aun entendiéndose que la Acción de Tutela se promueve como mecanismo transitorio la misma, tampoco es procedente, pues no se demostró por el accionante, que efectivamente esta Dirección le hubiese violado los derechos fundamentales cuya protección solicita toda vez que existen diversas oportunidades laborales en el ámbito civil, que puede desarrollar de acuerdo a su condición de salud y competencia laboral, desvirtuando así que esa violación le ocasione un perjuicio grave e irremediable que haga necesario

tomar una medida que, temporalmente y mientras se hace uso del mecanismo idóneo y eficaz previsto por el legislador, para que si es el caso lo restablezca o prevenga su vulneración (lo anterior se sustenta en la Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, citada en la Sentencia T-567 de 07 de diciembre de 1999 de la Honorable Corte Constitucional).” A folio 84 del c. o., obra oficio de fecha 11 de noviembre de 2014 y con sello de recibido 18 de los mismos mes y año, suscrito por el Teniente Coronel OSCAR ARMANDO RODRÍGUEZ RUÍZ, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, donde informa el cumplimiento al anterior fallo de tutela, a saber: República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T “La Dirección de Personal del Ejército mediante Orden Administrativa de Personal No. 2302 del 11 de noviembre de 2014, con novedad fiscal del 14 de noviembre de 2014, emite cumplimiento a la orden emanada por su señoría en el sentido de reintegrar al señor SLP (R) LÓPEZ GÓMEZ LUIS FERNANDO, al servicio activo con la institución,…”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la

Constitución Política; 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1382 de 2000; esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 2.- Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En este sentido, se tiene que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de

fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Excepcionalmente es procedente la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T perjuicio irremediable, que deba ser conjurado con la intervención del juez constitucional que desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo.

El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el ciudadano LUIS FERNANDO LÓPEZ GÓMEZ, en la que reclama la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, la seguridad social, la salud y la dignidad humana, los cuales –dice, le están siendo vulnerados por parte de la entidad accionada al ser retirado del servicio militar mediante orden administrativa de personal No. 17878 del 08 de agosto de 2014 al considerarlo no apto para la actividad militar, según Junta Médico Laboral No. 66690 del 10 de febrero de la presente anualidad, en la que se concluyó inicialmente que el accionante tenía una pérdida de capacidad laboral del 41.1 0%, porcentaje que fue modificado al 48.45%, pretendiendo a través de la acción constitucional de tutela, su reintegro y reubicación, así como su afiliación a los servicios de salud propios y de su núcleo familiar. Pues bien, antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T Conforme lo anterior, se concluye que, en principio, la acción de tutela presentada es parcialmente improcedente, por cuanto una de las pretensiones de la misma, es uno de aquellos asuntos ajenos al ámbito constitucional, si se tiene en cuenta, además, la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela, lo cual conforme lo ha venido reiterando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, le impone al juez de los derechos fundamentales someter el asunto a la estricta observancia de tales principios. A este respecto, ha sostenido el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional: “4. Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados3. En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales. En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable. En suma, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo

constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho 3 Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T meramente asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental. Ahora bien, unas de las hipótesis de vulneración de garantías básicas desarrolladas por esta Corporación, y que es particularmente relevante para el caso, es la vulneración del debido proceso administrativo.”4 Conforme se observa, le asiste al tutelante, la posibilidad de atacar las decisiones de la entidad accionada acudiendo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que no es otro que el medio de control de nulidad

y restablecimiento del derecho, no pudiendo acudir en forma directa al Juez Constitucional, ante la posibilidad inclusive de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Conforme lo anterior, advierte la Sala que el medio ordinario de defensa constituiría la salvaguarda eficaz y oportuna de los posibles derechos a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, conculcados al actor, toda vez que refiere a un acto administrativo, amparado por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con el mismo, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y jueces competentes para conocer sobre la legalidad de aquellos. Y si bien es entendible la angustia que genera la situación planteada por el actor, no es menos cierto que los hechos invocados como generadores de la amenaza no pueden ser catalogados como inminentes, pues como pudo constatarse en la presente acción constitucional no se demostró que 4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-965 de 2004, Exp. T-916695, M.P. Humberto Sierra Porto, 8 de octubre de 2004. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T estuviera frente a un perjuicio irremediable que determine la procedencia del amparo, pues dentro del libelo, aparte de aducir la vulneración de varios derechos, ninguna evidencia del mismo se

determinó. En este orden de ideas, advierte la Sala que en el caso que exista una irregularidad por parte de las accionadas referente al acto administrativo, orden de Personal No. 17878 del 8 de agosto de 2014, mediante el cual se retiró de manera definitiva al actor del servicio activo por considerarlo no apto para la vida militar, en relación a los cuales advierte la Corporación, que cuenta el accionante con los medios de defensa judicial idóneos dispuestos por la Ley para solicitar la protección de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, que considera vulnerados, respecto a los cuales no se observa haya hecho uso al momento de interponer la tutela, señalando que la misma la presenta mientras se resuelve el litigio que se adelantará ante la Jurisdicción Administrativa; así mismo, se precisa que los hechos narrados por el apoderado del ciudadano LUIS FERNANDO LÓPEZ GÓMEZ, no tienen la entidad suficiente para configurar un perjuicio irremediable, por lo que resulta imposible superar el test de procedibilidad frente a esta pretensión y con ello, no le es dable a este juez de tutela entrar a estudiar el fondo de la cuestión planteada, pues, se insiste, aún no se han agotado todos los mecanismos legalmente previstos para ello. Ahora bien, es claro que para cuestionar la validez y eficacia de los referidos actos administrativos, el ordenamiento jurídico consagró el control de nulidad República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. (…)…Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” La referida acción resulta gozar de idoneidad suficiente para garantizar los derechos fundamentales de los actores, máxime cuando la nueva legislación contencioso administrativa consagra in extenso la figura jurídica de las medidas cautelares. Ahora bien, el a quo señaló que a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, estos no resultaban idóneos para proteger sus derechos fundamentales, sin embargo con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se consagraron las medidas de cautela que más adelante pasan a explicarse. Resulta necesario actualizar la posición de cara la expedición del CPACA, fijándola en forma clara, sólida, coherente, en relación con la naturaleza y características de las medidas de cautela en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa que resulta ser el juez natural en el presente caso, sin que le sea dable a esta Corporación, actuando como

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T juez constitucional, invadir su ámbito natural de competencia en consideración a que ello desquicia el ordenamiento jurídico. Por todo lo anterior se considera que estas son una herramienta jurídica eficaz para que el juez ordinario ampare, mediante decisiones transitorias dentro del proceso contencioso, los derechos que se consideran lesionados, vulnerados o amenazados por los actos y actuaciones de la administración, sin importar su naturaleza. Cabe destacar que la consagración de medidas cautelares en el nuevo ordenamiento son una manifestación del recurso o tutela judicial efectiva, que en nuestro ordenamiento constitucional aparece regulado en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, cobra importancia el artículo 230 del CPACA cuando señala que se podrá decretar una o varias de las medidas de cautela que en él se contemplan, siempre que tengan una relación con las pretensiones de la demanda. Es así como corresponde al juez de lo contencioso administrativo, en el ámbito de sus precisas competencias funcionales -no al juez de tutelaabordar el estudio de la procedencia de las medidas cautelares en un contexto en donde prima el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201405444 01 / 2979T Tan idóneo resulta el mecanismo ordinario en el caso concreto que el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, toda vez que el legislador dispuso en el artículo 234 ejusdem que “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.” (Negrilla fuera de texto) En ese orden, ha de entenderse, por ejemplo, que si existe un riesgo cierto, serio e inminente sobre un derecho ante la ejecución de un acto, el recurso que tiene quien se halle ante tal circunstancia es, sin lugar a dudas, es hacer uso de la medida de urgencia. Esta medida especial presupone, entonces, poner en movimiento el aparato judicial, para que el juez contencioso de forma autónoma al uso de un medio de control determinado pueda satisfacer los derechos que se dicen amenazados, transgredidos o vulnerados por la actuación de la administración, con un pronunciamiento que si bien no es definitivo, si asegure el restablecimiento o mantenimiento de los derechos mientras cursa la demanda. Esta medida de urgencia es igual a la decisión del juez de tutela cuando concedía el amparo constitucional como mecanismo transitorio mientras se República de Colombia Rama Judicial

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