CSDJ - F11001110200020140544801ADJUNTA20141209163347-2014

ACCIÓN DE TUTELA / Salud en conexidad con la vida CONCEDE TUTELA / Accionante requiere tratamiento continuo El accionante padece enfermedad que requiere tratamiento continuo, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional la entidad prestadora de servicios está obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente. Primera instancia: concede tutela a la salud en conexidad con la vida. Esta instancia: confirma, por cuanto, la afectación es actual y vigente.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201405448 01 (10094-21) Aprobado según Acta de Sala No. 99 ASUNTO Procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por la accionada, representada por el Director de Sanidad de Sanidad Ejército, General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, contra la decisión proferida el 24 de octubre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá, Magistrada Ponente, doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, mediante la cual resolvió TUTELAR el derecho fundamental a la salud y debido proceso, del señor DIDIER

CALDERÓN ARAGONES contra el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor DIDIER CALDERÓN ARAGONES formuló acción de tutela, contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la salud y debido proceso, por hechos que se resumen como sigue: - Manifestó el actor haber sido reclutado para prestar el servicio militar en el Ejército Nacional como soldado bachiller, siendo asignado al Batallón de Infantería No. 34 de Juaminbú, en la ciudad de Florencia (Caquetá). - Afirmó que al ingresar a prestar el servicio militar se encontraba en óptimas condiciones de salud, de lo cual dan cuenta los exámenes médicos practicados al iniciar su actividad militar. - Indicó que durante la prestación del servicio sufrió una lesión en los oídos, debido a la práctica de polígono realizada el 21 de marzo de 2013, lo que le generó dolor y silbido, por lo cual asistió al dispensario médico del Batallón. - Adujo el actor que fue desacuartelado el 20 de febrero de 2014, por haber cumplido el tiempo del servicio militar, dejando constancia en el acta de evaluación sobre el problema auditivo padecido, de acuerdo a ello comenzó a realizar gestiones para la práctica de la Junta Médico Laboral, habiéndosele ordenado conceptos médicos por la especialidad de otorrino y potenciales evocados. - Señaló que pese a solicitar la cita desde ese mismo momento, siempre le informaban que no había agenda y que se comunicara después, no obstante en una de las llamadas le

informaron que ya había sido retirado del servicio, razón por la cual el 27 de agosto de 2014, requirió por escrito la reactivación de los servicios médicos y la práctica de la Junta Medico Laboral, sin que le haya sido respondida su petición, argumentando que se encuentra en grave estado de salud, con constante e intenso dolor y supuración en los oídos, por lo que requiere la prestación inmediata del servicio médico y le definan su situación médico laboral. Por lo anterior, pretende que: - Se le tutelen los derechos a la vida, integridad personal y salud, ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se le amparen los servicios médicos, los cuales deberán comprender asistenciales, hospitalarios, clínicos, farmacéuticos y demás requeridos para garantizar su derecho a la salud. - Ordenar al Ejército Nacional, Sanidad Militar resuelva de forma definitiva su situación de salud, practicándole la Junta Médico Laboral. (FI 117-133). 2.- La Magistrada de instancia, mediante auto del 20 de octubre de 2014, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar al accionante, vinculó al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección Nacional del Ejército Nacional (folio 14 c. o. primera instancia). 3.- El señor Brigadier General, CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, en calidad de Director de Sanidad del Ejército, en escrito fechado 23 de octubre de 2014, presentó escrito de defensa donde indicó que el accionante está pendiente de definir su situación médico laboral, asegurando que ya le fueron reactivados sus servicios de salud para

adelantar la valoración por otorrino y potenciales evocados auditivos, señalando que es el actor el que debe realizar durante el año después de su retiro el proceso para definir su situación médico laboral y cada uno de los pasos que ello requiere dependen del impulso que éste le dé, debiendo acercase al establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio con el fin de programar la cita con el especialista y de esta forma programar la Junta Médico Laboral. Solicitó se declare improcedente la presente acción porque actualmente no se le ha vulnerado ningún derecho, indicando que Sanidad Militar no está obligada a conminar a los retirados a practicarse los exámenes de retiro tal como lo señala el Decreto 1976 de 2000. (fl 19 a 20 c.o. 1ra instancia) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en decisión proferida el 24 de octubre de 2014, resolvió TUTELAR el derecho fundamental a la salud y debido proceso, del señor DIDIER CALDERÓN ARAGONES vulnerados por

el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

Por consiguiente ordenó al MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de 48 horas, le practique al accionante el examen médico de retiro y preste la atención médica que requiere para la patología que padece. La Sala a quo una vez analizado el material probatorio allegado por la accionante consideró que estaba demostrado que el actor había sido

desactivado del servicio médico, pues la misma entidad acusada indicó que solicitaría la activación de los servicios, sin especificar cuando, por tanto tiene razón el señor CADERÓN ARAGONES en su reclamo, pues no obstante la enfermedad que lo aqueja lo habían retirado del servicio médico. Respecto al derecho de petición no se pronunció, pues consideró que con las órdenes emitidas quedaban cubiertos los pedimentos del actor (Fl 21 a 30 c.o) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo, solicitando sea revocada la decisión en segunda instancia, pues el que debe realizar las acciones pertinente para adelantar los exámenes de egreso es el actor, lo cual es de conocimiento de todos los militares retirados, por tanto consideró que se debe declarar la improcedencia de la presente acción por carencia actual de objeto.

Finalmente indicó: “En cumplimiento de la orden Judicial se remitirá oficio al accionante para que remita copia de su cédula de ciudadanía con el fin de solicitar la activación de los servicios médicos a la Dirección General de Sanidad Militar y se remite ficha médica para que la diligencie en el establecimiento de Sanidad más cercano a su domicilio”. (Folio 35 a 36 c.o 1ra instancia)

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas

Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Quien Funge como ponente, se permite indicar que si bien ha expuesto su impedimento para conocer de acciones de tutela en los cuales se vincula al Ejército Nacional o alguno de sus miembros, al considerar que me encontraba incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, pero ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, entre otras, en las providencias proferidas entre otros, en los Radicados Nos. 110010102000201402552 00 y 110010102000201402105 00;en el presente caso decidió no realizar tal manifestación. Decisión a la cual arribó en procura de garantizar a los usuarios el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el

ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. Test de Procedibilidad La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales1, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En el presente evento el señor DIDIER CALDERÓN ARAGONES, luego de haber prestado el servicio militar y haber sufrido durante el año de servicio prestado una afectación en sus oídos al momento de realizar polígono, una vez terminado el mismo, solicitó valoración por 1 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,

por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. el especialista, el examen médico de retiro y su correspondiente valoración, pero le informaban que no había agenda hasta que finalmente fue notificado que había sido excluido de los servicios médicos, actualmente sigue con dolores y problemas auditivos. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”2 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha

puntualizado que: 2 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 “(…) La acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”3. (sfdt). De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración. Esta Colegiatura, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario, colige sin dubitación alguna que se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto si bien es cierto el joven DIDIER CALDERÓN ARAGONES, prestó el servicio militar hasta el 20 de febrero de 2014, ha presentado múltiples peticiones con la finalidad de que se le realice el examen de egreso de forma completa y se le entregue un diagnóstico del estado de salud y el tratamiento que necesita, pero hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna, sigue sin la atención; requerida por parte del actor. 3 Corte Constitucional. Sentencia T415/95

Finalmente, se aclara que si bien, existe otro medio de defensa, el señor DIDIER CALDERÓN ARAGONES, indefectiblemente está sufriendo un perjuicio irremediable, por cuanto, la enfermedad que padece “problemas auditivos” requiere tratamiento continuo, además la accionante solicitó se le garanticen las condiciones necesarias y acordes para su tratamiento realizando su examen de egreso, valorando su real estado de salud mediante una Junta Médica Laboral; de otra parte, resulta importante para esta Colegiatura destacar que la Corte Constitucional en múltiples casos de militares con enfermedades como la que presenta el señor DIDIER CALDERÓN ARAGONES, ha manifestado que al ser personas con cierta discapacidad y en estado de indefensión se le debe garantizar sus derechos fundamentales, en este caso a la salud razón por la cual la presente acción se torna procedente y entrará la Sala al estudio de fondo de la misma . Caso concreto Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, a través del cual se pretende la protección de los derechos fundamentales del ciudadano DIDIER CALDERÓN ARAGONES a la salud. Alega principalmente el impugnante que la pretensión del actor va dirigida a obtener un examen médico de retiro, pues durante el periodo que prestó el servicio militar sufrió una lesión en los oídos y le fueron entregados órdenes y conceptos médicos, pero estuvo realizando varias gestiones para que le asignaran cita pero siempre le informaban “que no había agenda que se comunicara después”, hasta que

posteriormente, fue desactivado del sistema de salud, una vez cumplió el tiempo de servicio. Del material probatorio se puede observar que el 21 de mayo de 2014, el Oficial de Sanidad solicitó concepto, médico del servicio de otorrino y potenciales avocados auditivos para el actor, por motivo de retiro y en observaciones anotó “Trauma acústico – Otitis” (Folio 8 c.o); también obra derecho de petición de fecha 27 de agosto de 2014, donde el actor solicitó la activación de sus servicios médicos y la práctica de su Junta Médico Laboral (Folio 9 c.o) Por tanto para esta Colegiatura y tal como lo manifestó el a quo, el presente caso se trata de la protección constitucional de una persona la cual ingresó al Ejército Nacional por razón del servicio militar y se afectó auditivamente, dentro del material probatorio allegado al plenario no aparece acreditado el examen de egreso ni ninguna clase de tratamiento practicado dentro de la institución al joven CALDERÓN ARAGONES, siendo su estado de salud cada vez más grave, hasta el punto que le están supurando los oídos, encontrándose en riesgo por una pérdida de este órgano, afectación que ocurrió prestando su servicio militar, pues al ingresar a la Institución fue declarado apto, gozaba de un buen estado de salud, además según el informe administrativo por lesiones (Folio 7 c.o) da cuenta que el incidente médico ocurrió el 21 de marzo de 2013 cuando el actor participó en el ejercicio de polígono, pues sintió un fuerte dolor y fue remitido “para el dispensario donde fue atendido por urgencias controlándole el dolor

por medicamentos”. Conforme a los argumentos del impugnante, todos estos orientados a manifestar que la acción de tutela no es procedente, pues es el actor el que debe hacer los trámites necesarios para la realización del examen de egreso y la junta médico laboral, de acuerdo a lo plasmado en el Decreto 1796 de 2000, además informó que se solicitará la activación de sus servicios médicos, aunque es de aclarar a que a la presente fecha no hay prueba que esté activo; para esta Superioridad no son de recibo dichas exculpaciones, pues así en un principio pudiera llegar a ser válido el argumento vertido en la impugnación, está acreditado que la accionante ha intentado por varios medios que la Dirección de Sanidad del Ejército, le realicen un examen completo y le den un diagnóstico, por tanto y reconociendo los requisitos de la procedencia de la tutela como lo es la inmediatez y la subsidiariedad, siendo estas sub reglas que impone la Corte Constitucional en materia de personas con debilidad auditiva, sin ingresos ni incorporación a la vida laboral las cuales encuentran en peligro sus derechos fundamentales, estos deben ser protegidos; trayendo a colación algunos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional son: "La discriminación histórica que ha aquejado a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos colombianos determinó al Constituyente de 1991 a ordenar que el enfoque social de la organización política debe concretarse en la definición de cometidos y acciones estatales que hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de esas personas. Por tal razón, configura deber estatal adelantar el diseño y la ejecución de

políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los discapacitados (CP., art. 47), con el fin de que se conviertan en personas socialmente útiles y productivas. "El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (CP., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar. (Sentencia C 521 de 2000) Conforme a lo enunciado por la Corte Constitucional y revisando los hechos ocurridos en el presente caso, como lo es la situación de salud del joven DIDIER CALDERÓN ARAGONES, esta Superioridad concluye que a pesar de existir una vía ordinaria para debatir dichos actos administrativos (Resolución en la cual lo declararon apto y retiro de los servicios de salud), se hace necesaria la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ocasionado por las decisiones tomadas por parte de las fuerzas armadas, al retirar no realizarle tratamientos médicos ni examen de retiro completo a una persona la cual estuvo prestando el servicio militar, con problemas auditivos, causados al parecer por la labor desempeñada dentro de la institución castrense, quien requiere de tratamientos médicos urgentes para restablecer su sanidad y evitar la

pérdida de un órgano. Por tanto, existiendo certeza sobre los hechos que originaron la presente acción de tutela y estudiando el único argumento de impugnación el cual es que el joven DIDIER CALDERÓN ARAGONES, debía realizar directamente las gestiones para que se le practicara su examen de retiro y la correspondiente Junta Médica Laboral, nos encontramos con una persona de especial protección, donde lo primordial es asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano, los cuales han quedado desprotegidos y sin una prestación de servicio médico constante siendo un enfermo auditivo, motivos por los cuales sin lugar a dudas habilita a esta Superioridad a estudiar como se hizo el presente caso y confirmar la sentencia de primera instancia, pues existen unos derechos fundamentales los cuales estarían en riesgo de ser transgredidos por la accionada. Conforme a lo anterior, resulta imperativo para esta Sala, CONFIRMAR íntegramente la sentencia de primera instancia, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 24 de octubre de 2014, mediante la cual resolvió TUTELAR el derecho fundamental a la salud y debido proceso, del señor DIDIER CALDERÓN ARAGONES vulnerados por

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD

DEL EJÉRCITO NACIONAL.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia de primera

instancia, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 24 de octubre de 2014, mediante la cual resolvió TUTELAR el derecho fundamental a la salud y debido proceso, del señor DIDIER CALDERÓN ARAGONES vulnerados por MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA

PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial