CSDJ - F11001110200020140545901ADJUNTA20141212122600-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 11 de diciembre de 2014 Aprobado según Acta No. 101 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201405459 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Salud Total E.P.S. S.A.

Accionante: Jaime Hernán Romero Molano

Decisión de Instancia: Concede Amparo Constitucional.

Decisión: Confirma y Adiciona.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a pronunciarse sobre la IMPUGNACIÓN presentada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, del 4 de noviembre de 2014, a través del cual amparó los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela impetrada por el señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO contra SALUD TOTAL E.P.S. S.A. ANTECEDENTES FÁCTICOS El señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO, presentó escrito de tutela solicitando el amparo constitucional de sus derechos fundamentales “a la salud, a la vida y a la dignidad humana”, quebrantados por SALUD TOTAL E.P.S. S.A., al negarse a 1 Magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y ANTONIO SUÁREZ NIÑO.

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M.P. Dr. ANGELO LIZCANO RIVERA Radicación N° 110011102000201405459 01

Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA suministrarle los medicamentos “Capecitabina 500 Mg, Oxaliplatino 100 Mg polvo para inyección”, a pesar de que el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología, le diagnosticó “un TUMOR MALIGNO EN EL DUODENO”, ordenándole por su grave estado de salud, las medicinas referidas con las cuales podía ser tratado en la respectiva quimioterapia, medicamentos que no le han sido entregados, habiéndole sido advertido por dicho galeno, que el retraso en la administración del protocolo de quimioterapia, aumentaría el riesgo de progresión de su enfermedad y la inminente posibilidad de su muerte.

Por lo anterior, solicitó el actor en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales, que se ordene a SALUD TOTAL EPS S.A., de manera principal, le suministre los medicamentos “Capecitabina 500 Mg y Oxaliplatino 100 Mg polvo para inyección”, hasta que las circunstancias así lo ameriten, procurando el tratamiento integral que aseguren la protección de su salud y de su vida; y de manera subsidiaria peticionó la actora, se ordene el suministro de los medicamentos “Gemcitabina 1G polvo

inyección y Carboplatino 450 Mg SLN inyectable” (tratamiento alterno que también le fue negado), petición que de igual manera presentó como como medida provisional y mientras se emitiera el respectivo fallo de tutela2. Allegó el accionante como pruebas, copia de su cédula de ciudadanía; del carné de afiliación a SALUD TOTAL EPS S.A.; de un certificado de afiliación a SALUD TOTAL EPS S.A.; del diagnóstico de la tomografía axial computalizada practicada al accionante y la cual arrojó como resultado el problema a la salud que ahora le aqueja; del consentimiento suscrito para recibir tratamiento de quimioterapia; fotostática de la fórmula médica ordenando la toma de los medicamentos Capecitabina 500 Mg y Oxaliplatino 100 Mg polvo para inyección; de la justificación médica y solicitud de medicamentos no POS; de su historial clínico; fotocopia del formato de negación de 2 Folios 1 a 15 cdno. principal.

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M.P. Dr. ANGELO LIZCANO RIVERA Radicación N° 110011102000201405459 01

Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA medicamentos por parte de SALUD TOTAL E.P.S. S.A.; del acta de comité científico de la Empresa Promotora de Salud aquí accionada; de la fórmula médica por medio

de la cual el médico tratante ordenando la toma de los medicamentos Gemcitabina 1G polvo inyección y Carboplatino 450 Mg SLN inyectable; copia de una nueva justificación médica y solicitud de medicamentos no POS; nuevo historial clínico del accionante; del nuevo formato de negación de medicamentos por parte de la entidad accionada; fotocopia del acta de comité científico de la Empresa Promotora de Salud SALUD TOTAL S.A.; copia de una carta presentada por el Instituto Nacional de Cancerología a SALUD TOTAL E.P.S. S.A., solicitando que reconsideraran la autorización de medicamentos negados; de las normas farmacológicas del año 2006 presentadas por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, entre los que se encuentran los medicamentos solicitados por el accionante; de una nueva acta del Comité Científico de la Empresa Promotora de Salud accionada y formato de negación de medicamentos, ambos ilegibles3. ANTECEDENTES PROCESALES Por acta del 20 de octubre del año que transcurre, le fue repartida la presente acción de tutela al Magistrado RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, quien mediante auto calendado 20 de octubre de 2014, avocó conocimiento de la acción y dispuso la notificación de la accionada, vinculando a la Clínica los Nogales, el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, a la Superintendencia de Salud y al Instituto Nacional de Cancerología, otorgándoles un lapso de 48 horas para que se pronunciara respecto a los hechos de tutela4.

3 Folios 16 a 63 cdno. primera instancia. 4 Folio 66 cdno. primera instancia.

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M.P. Dr. ANGELO LIZCANO RIVERA Radicación N° 110011102000201405459 01

Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA A través de proveído fechado 22 de octubre de 20145, se resolvió “DECRETAR la medida provisional solicitada por el accionante y en consecuencia se ORDENA a la accionada SALUD TOTAL E.P.S., que en un término máximo de 48 horas suministre ochenta y cuatro (84) cápsulas de CAPECITABINA 500 Mg. Y doc (2) ampolla de OXALIPLATINO 100 Mg. POLVO PARA

INYECCIÓN”.

Tuvo sustento la referida decisión en que “revisado el objeto principal de la solicitud impetrada, encuentra la Sala que en cuanto a la medida provisional solicitada, el Despacho al tenor de lo previsto en el artículo 7º de la normatividad antes citada y sin que ello implique prejuzgamiento, pero sobre todo teniendo de presente el tratamiento que requiere el señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO por el que solicita el amparo, se accederá a la medida provisional (…), ya que si se espera hasta que se profiera fallo, eventualmente se podría presentar un perjuicio irremediable

respecto a la persona por las que se invoca protección”6 (Sic). RESPUESTA DE LA ACCIONADA y DEMÁS VINCULADAS: La directora de la I.P.S. CLÍNICA LOS NOGALES, a través de escrito calendado 27 de octubre de 20147, expresó que ninguna obligación tiene esa Entidad para garantizar el suministro de medicamentos al accionante, sino que el deber, en caso de existir, recae solo en la E.P.S. a la cual se encuentre afiliado el señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO, solicitando por ello su desvinculación del trámite procesal; solicitó de manera subsidiaria, que se decretara la improcedencia de la acción por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados, al considerar que la CLÍNICA LOS NOGALES no ha actuado, por acción u omisión, en contra de los derechos del accionante. 5 EL Magistrado RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, En Sala conformada junto al doctor ANTONIO SUÁREZ NIÑO. 6 Folios 74 a 77 cdno. principal. 7 Folios 85 a 89 cdno. principal.

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M.P. Dr. ANGELO LIZCANO RIVERA Radicación N° 110011102000201405459 01

Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

El Director Jurídico del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por medio de oficio fechado 27 de octubre de 20148, manifestó que los medicamentos denominados CAPECITABINA 500 Mg., GEMCITABINA 1 Gr. y CARBOPLATINO 450 Mg., se encuentran incluidos en el anexo 1 de la Resolución 005521 de 27 de diciembre de 2013 (por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud -POS), mientras que el medicamento denominado OXALIPLATINO 100 Mg., no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, por cuanto no se encuentra descrito en la referida resolución, señalando que la obligación en la prestación del servicio de salud recae exclusivamente sobre las E.P.S., razón por la cual no les asiste derecho alguno a esas entidades para ejercer recobro ante el FOSYGA, pues ello implicaría desconocer el principio de legalidad en el gasto público. Afirmó que la petición del accionante respecto a que se le autorice un tratamiento integral, es una pretensión muy genérica, advirtiendo que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y que pretender protegerlos a futuro desbordaría su alcance, llegando a incurrir en error si se otorgan prestaciones que aún no existen. Acceder a ello, señaló, sería conceder a futuro un tratamiento frente a condiciones médico clínicas y de patologías desconocidas, lo cual desvirtuaría la naturaleza residual de la acción de tutela, por lo que solicitó que en caso de accederse a la tutela, se ordenara a la E.P.S. garantizar la adecuada prestación de los

servicios de salud, brindando al afiliado los servicios P.O.S. o NO P.O.S. que requiriera, pero que no hubiera pronunciamiento alguno sobre la facultad de recobro ante el FOSYGA, pues lo contrario implicaría afectar los recursos públicos y violar el principio de legalidad del gasto. El Director Administrativo y Administrador Suplente Sucursal Bogotá de la accionada SALUD TOTAL E.P.S. S.A., dio contestación a la presente acción de amparo 8 Folios 95 a 101 cdno. principal.

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M.P. Dr. ANGELO LIZCANO RIVERA Radicación N° 110011102000201405459 01

Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA constitucional a través de escrito calendado 28 de octubre de 20149, solicitando “NEGAR por IMPROCEDENTE” la acción de tutela invocada por el señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO, arguyendo además, la imposibilidad legal de esa entidad para expedir la autorización de los medicamentos CAPECITABINA 500 Mg, OXALIPLATINO 1 Gr., y GEMCITABINA 1 Gr., en el entendido que estos servicios no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –P.O.S.

Refirió la accionada, que cuando un usuario requiere un medicamento, servicio o

insumo, que se encuentra fuera de la cobertura del P.O.S., debe presentar los documentos exigidos por ley ante el Comité Técnico Científico de cada E.P.S., para que éste analice la solicitud y una vez examine la normatividad legal vigente, la rechace o la apruebe; indicó además, que eso fue lo que hizo el Comité Técnico Científico de SALUD TOTAL E.P.S., advirtiendo que la prescripción de los medicamentos no coincidían con las indicaciones terapéuticas aprobadas por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, decidiendo rechazar la solicitud del señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO, solicitando entonces se niegue la acción de amparo constitucional por improcedente, al no existir vulneración de derecho fundamental alguno al peticionario por parte de SALUD TOTAL E.P.S., señalando que en caso de no acogerse tal peitum, se ordenara al FOSYGA pagar a favor de SALUD TOTAL E.P.S., los gastos en que incurra al acatar la orden de suministrar los medicamentos CAPECITABINA 500 Mg., OXALIPLATINO 1 Gr., y GEMCITABINA 1 Gr., al accionante. Los demás entidades vinculadas guardaron silencio. SENTENCIA IMPUGNADA 9 Folios 102 a 116 cdno. primera instancia.

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Radicación N° 110011102000201405459 01

Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante providencia del 4 de noviembre de 201410, resolvió: “TUTELAR el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y a la protección del señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO y en consecuencia ORDENAR a SALUD TOTAL EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice todas las acciones tendientes a la autorización y entrega efectiva de los medicamentos CAPECITABINA 500 Mg - 84 CÁPSULAS y OXALIPLATINO 100

Mg 2 ampollas, en las especificaciones prescritas por el médico tratante”(Sic). Para el efecto, luego de hacer las correspondientes consideraciones sobre la naturaleza de la acción de tutela, la Sala A quo consideró: “Al respecto, la sala debe resaltar que conforme lo ha reseñado el Alto Tribunal Constitucional, en este caso, aunque la EPS refiere que el Comité Científico conceptuó que el medicamento formulado no cuenta con las especificaciones terapéuticas para el padecimiento del paciente, el Médico tratante consideró que el mismo es apropiado, sin que se evidencie una justificación seria y razonable sobre el presunto yerro del médico tratante o en su concepto profesional. Por el contrario, si el médico tratante, que es una persona idónea y profesional, formuló dicha medicina para obtener un beneficio clínico, como se demuestra en

la misiva enviada por el médico JUAN ANDRÉS RUBIANO NIÑO, Médico Internista - Oncólogo Clínico del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. en la que explica que los medicamentos formulados han demostrado beneficios en casos como el que sufre el accionante, no encuentra razón esta Sala para desconocer el derecho fundamental a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del actor. Respecto al suministro de medicamentos no contemplados en el pos, la corte constitucional ha referido: (…) Así las cosas, esta Sala concederá el amparo solicitado habida cuenta la situación del accionante, la orden emitida por el médico tratante y la evidencia respecto a la idoneidad del mismo al obtenerse beneficios clínicos que mejoran su calidad de vida, salud, vertida en las documentales allegadas(…)” (Sic). DE LA IMPUGNACIÓN 10 Folios 57 a 71 Cdno. primera instancia.

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M.P. Dr. ANGELO LIZCANO RIVERA Radicación N° 110011102000201405459 01

Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA El Director Administrativo y Administrador Suplente Sucursal Bogotá de la accionada SALUD TOTAL E.P.S. S.A., presentó escrito por medio del cual primigeniamente solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde el auto por medio del cual el

Magistrado A quo avocó conocimiento de la presente acción de tutela, señalando existir irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, por cuanto no se ordenó vincular al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, argumentando para ello ser necesaria la participación de dicha Entidad, con el objeto que se pronuncie y establezca si el medicamento objeto formulado al accionante “no tiene indicación INVIMA para la patología con la que cursa la usuaria” (Sic). Como petición secundaria, solicitó la accionada se ordene a la Nación - Ministerio de la Protección Social - Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA), pagar en favor de SALUD TOTAL E.P.S., el suministro de los medicamentos NO P.O.S. que se llegaren a entregar al accionado. Seguido, presentó sus argumentos de impugnación contra la decisión proferida por la Colegiatura de instancia, bajo idénticos argumentos ya presentados en su libelo de contestación de tutela, señalando de nuevo que los medicamentos ordenados por el médico tratante al señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO, no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, señalando entonces que “Al respecto es importante aclarar que cuando un usuario requiere un medicamento, servicio o insumo que se encuentra fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, deben presentar ante la EPS los soportes requeridos por la ley (Formato de Solicitud y/o medicamentos No POS, diligenciado por el médico tratante, original de la fórmula médica y resumen de historia clínica) con el fin de someter a estudio la solicitud ante el Comité Técnico Científico de Salud Total EPS, en cumplimiento de lo

establecido por la legislación vigente”. Indicó entonces la impugnante, que el medicamento formulado al accionante, “fue presentado ante el Comité Técnico Científico de la EPS, quienes posteriormente a su evaluación y ajustados a la normatividad legal vigente, mediante Acta, deciden rechazar la solicitud de los

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M.P. Dr. ANGELO LIZCANO RIVERA Radicación N° 110011102000201405459 01

Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA medicamentos basados en que la prescripción de los medicamentos no coinciden con las indicaciones terapéuticas aprobadas por el INVIMA para su uso dentro del territorio nacional”, señalando que SALUD TOTAL E.P.S. no ha negado servicio médico alguno que haya sido prescrito al accionante por los médicos adscritos a la red de prestadores de dicha E.P.S., habiéndose dado integral cobertura a los servicios que el usuario ha requerido, solicitando entonces la revocatoria de la decisión de amparo proferida por la Sala A quo, para en su lugar se niegue por improcedente11.

El Magistrado de Instancia mediante auto del 18 de noviembre de 2014, concedió la impugnación ante esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria12. CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución

Política; los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Sea lo primero indicar que la presente acción de tutela fue interpuesta ante los Jueces Civiles Municipales de Bogotá (reparto), sin embargo en virtud del paro judicial convocado por Asonal Judicial, la misma fue remitida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia del accionante, de conformidad con el Decreto 1382 del año 2000. 11 Folios 183 a 194 Cdno. principal. 12 Folio 90 Cdno. primera instancia.

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Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Siendo así, procederá esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 4 de noviembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió amparar los derechos

fundamentales a la salud, a la vida digna y seguridad social del accionante JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO, con relación a la entrega de los medicamentos CAPECITABINA 500 Mg - 84 CÁPSULAS y OXALIPLATINO 100 Mg 2 ampollas (formulados por su médico tratante oncólogo), en la acción de tutela impetrada contra SALUD TOTAL E.P.S. S.A., siendo vinculadas la Clínica los Nogales, el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, a la Superintendencia de Salud y al Instituto Nacional de Cancerología, no sin antes referirse al punto nulitivo planteado por la accionada. De la presunta nulidad. Sea lo primero referirnos a la nulidad planteada por la impugnante, referida a la no vinculación al presente trámite a la Entidad INVIMA, frente a lo cual debe advertir desde ya ésta Superioridad, que dicha petición será negada, como se pasará a exponer. En complemento de lo anterior la misma Corte Constitucional, ha precisado que el acto propio de la notificación a las partes o terceros dentro de la Acción de Tutela, no puede entenderse como un simple trámite formal, pues tiene fundamento en el debido proceso –derecho de carácter sustancial-, debiendo cumplirse sin que el juez constitucional tenga en consideración el hecho que la decisión final sea la de conceder o no la tutela demandada; así, en el Auto No. 305 del 2008, precisó: “2. Legitimación de la causa pasiva. Obligación subsidiaria del juez de integrar adecuadamente el contradictorio. Nulidad de la actuación por falta

de legitimación en la causa pasiva. Ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación que, aun cuando la acción de tutela está llamada a desarrollarse dentro de un marco de relativa informalidad, en razón a las características muy particulares que la identifican, el

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Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA procedimiento que sigue a su ejercicio se encuentra amparado por el derecho al debido proceso (C.P. art. 29), de tal manera que en su trámite se deben satisfacer unos presupuestos básicos del juicio como son, entre otros, la capacidad de las partes, la competencia y la debida integración de la causa pasiva.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, esta Corporación ha sostenido que tal presupuesto se entiende satisfecho con la correcta identificación de las personas o autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional. (Negrillas fuera de texto). (…) En este sentido, para hacer realidad el objetivo básico que subyace a la implementación de la acción de tutela, cual es la protección efectiva e inmediata

de los derechos fundamentales, es requisito indispensable integrar adecuadamente el contradictorio, pues de su plena observancia depende no solo la garantía del derecho de defensa de quienes están involucrados en la violación o amenaza que se alega, sino también la posibilidad de que el juez constitucional pueda entrar a proferir la respectiva sentencia estimatoria.”13 (Negrilla y subraya fuera de texto). La misma Corporación, por auto No. 134 A de 2005, sobre el particular se refirió así: “De conformidad con lo establecido en la ley y la jurisprudencia constitucional, la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es una exigencia necesaria para asegurar la legitimación en la causa por pasiva dentro del trámite de la acción de tutela. De la observancia de esta exigencia procesal, depende que el juez constitucional pueda entrar a proferir la respectiva sentencia estimatoria, en los casos en que la previa valoración fáctica y probatoria arroje, como único resultado, la necesidad de ordenar la protección de los derechos constitucionales afectados. No obstante lo anterior, la informalidad que identifica la acción de tutela y su carácter preferente, breve y sumario, descartan de plano que el incumplimiento de este requisito – de plena identificación del verdadero responsablesea imputable exclusivamente al demandante” (Negrilla y subraya fuera de texto). En el presente caso, como se dejó visto, el responsable directo de la perturbación a los derechos fundamentales al señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO, no es otra Entidad que SALUD TOTAL E.P.S. S.A., por lo que el hecho de no haber vinculado al

13 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA INVIMA a la presente actuación constitucional, de manera alguna puede ser motivo para la observancia o necesidad de declarar la nulidad pedida por la accionada, siendo claro además que no tendría legitimidad por pasiva dicha Entidad, cuando no es quien esté afectando los derechos fundamentales deprecados por el actor y menos aún, se vería perjudicada con la decisión que en el sub judice se pudiera adoptar dentro del trámite que ahora nos ocupa en estudio; valgan las motivaciones presentada, para indicar que la petición de nulidad elevada por la accionada no será atendida, por lo que deberá ser negada.

DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los

particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas, correspondiéndole a cada Juez, determinar su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Del caso en concreto. El asunto sub examine se refiere a la acción de tutela impetrada por el señor JAIME HERNÁN ROMERO MOLANO contra SALUD TOTAL E.P.S. S.A., siendo vinculadas la Clínica los Nogales, el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, a la Superintendencia de Salud y al Instituto Nacional de Cancerología, con la cual pretende que por este excepcional instrumento de defensa judicial se ordene a SALUD TOTAL E.P.S. S.A., la entrega de los medicamentos CAPECITABINA 500 Mg - 84 CÁPSULAS y OXALIPLATINO 100 Mg 2 ampollas,

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Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA formulados por su médico tratante oncólogo, y poder así ser tratado de “un TUMOR MALIGNO EN EL DUODENO” diagnosticado por el galeno.

El derecho a la salud en armonía con el derecho fundamental a la vida. El artículo 49 de la Constitución Nacional Colombiana dispone:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. La salud es uno de aquellos bienes jurídicos que por su carácter inherente a la existencia digna del ser humano, se encuentra protegido, especialmente en las personas que por su condición económica, física o mental, se hallen en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 Ibidem). Este derecho, en su esencia, busca el aseguramiento del fundamental derecho a la vida (artículo 11 Ibidem), por lo cual, su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial. La Corte Constitucional sobre el particular ha dicho: “El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra el medio ambiente sano (artículo 49 inciso 1 Constitución Política), se trata de manera concurrente con los problemas de la salud; fuera de que el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe las conductas que las personas desarrollen, con dolo o culpa, que causen daño a otro, imponiendo a los infractores las responsabilidades penales y civiles de acuerdo con las circunstancias. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en

desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar un servicio público correspondiente, para asegurar el goce no solo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalarios, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso

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Referencia: ACCIÒN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

(artículo 13 Constitución Política), pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida”14. Igualmente la Corte Constitucional ha sostenido que al estar consagrada la vida humana en el preámbulo de la carta política de 1991, como un valor superi