CSDJ - F11001110200020140546701ADJUNTA20141215092849-2014

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente – existencia de otro mecanismo En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. REVOCA para declarar la IMPROCEDENCIA de la acción constitucional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201405467 01 (10134-22) Aprobado según Acta de Sala No. 101 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por el apoderado de la Empresa CONSORCIO EXPRESS S.A.S., contra el fallo proferido el 4 de noviembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, que amparó el derecho de asociación sindical al señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En escrito de tutela radicado el 16 de octubre de 2014, el señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, solicitó amparo a su derecho

fundamental de asociación y la supremacía de los derechos de los niños, conforme a los hechos que a continuación se resumen: 1.1.- Advirtió que ingresó a laborar, en el CONSORCIO EXPRESS S.A.S., el 18 de noviembre de 2013, y luego de solicitar autorización a sus superiores, inició a cumplir turnos en las horas de la noche, como Operador de Bus Zonal, para así poder cuidar y atender a sus dos menores hijos, con quienes convive. 1.2.- Explicó, que luego de afiliarse al sindicato “Organización Sindical UNION GENERAL DE TRABAJADORES DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA, UGETRANS COLOMBIA” (Sic), el 9 de septiembre de 2014, el siguiente 26 de septiembre, sin explicación alguna, lo enviaron a laborar en el turno del día. 1.3.- Señaló que no cuenta con el apoyo de otra persona para cuidar a sus hijos, y realizar actividades como llevarlos al colegio, preparar sus alimentos, etc., pues la progenitora de los mismos, sólo puede acompañarlos en la noche. 1 Sala integrada por los Magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (M. Ponente) y ANTONIIO SUAREZ NIÑO. Por lo expuesto anteriormente, pretende el actor:  Se le tutelen sus derechos fundamentales y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada, permitirle continuar desarrollando su labor en la jornada de la noche, además, de prevenirla para que en el futuro se abstenga de tomar medidas “a todas luces discriminatorias y violatorias de los derechos por mí incoados.” (Sic). Aportó como medios de prueba, comunicación enviada a la gerencia del

CONSORCIO EXPRESS S.A.S., informándose de su afiliación al referido sindicato (fls. 1 a 9 c. 1ª Instancia). 2.- El a quo mediante auto del 21 de octubre de 2014, avocó el trámite de la acción constitucional, ordenando notificar su admisión y la práctica de pruebas; asimismo vinculó como tercero con interés a la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA – UGETRANS COLOMBIA (fl. 12 c. 1ª Instancia.). 3.- Mediante escrito del 27 de octubre de 2014, el presidente de la Unión General de Trabajadores del Transporte en Colombia – Ugetrans Colombia, se pronunció respecto de la acción de tutela, señalando que el 9 de septiembre de 2014, presentaron pliego de peticiones a la empresa CONSORCIO EXPRESS S.A.S.; afirmó además, que el señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, se afilió a la organización sindical, desde el 10 de septiembre del presente año, lo cual fue comunicado al empleador un día después. Concluyó advirtiendo que constituía una persecución contra el señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, por parte del CONSORCIO EXPRESS S.A.S., al habérsele desmejorado sus condiciones laborales luego de su afiliación al sindicato. Aportó copia de la documental reseñada en precedencia (fls. 16 a 22 c. 1ª Instancia). 4.- El apoderado del CONSORCIO EXPRESS S.A.S., en memorial radicado

el 29 de octubre de 2014, procedió a dar respuesta a la acción constitucional incoada por el señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, indicando para tal efecto, que desde cuando inició la relación laboral, el accionante conocía “que los turnos de trabajo pueden ser diurnos o nocturnos en razón a su naturaleza, la atención de conducción de BUS DE SERVICIO PÚBLICO.” (Sic). Descartó la existencia de acuerdo alguno con el señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, para el manejo de los turnos de trabajo, pues al igual que los otros trabajadores, el actor debe laborar en las mismas condiciones de todos los empleados en el cargo de Operador Bus Zonal, cumpliendo los turnos, los cuales rotan, se modifican y están atados a la necesidad del servicio. Resaltó que su representada no vulneró derecho fundamental alguno al ciudadano GARCÍA FORERO, pues el actor conocía desde el inicio de la relación laboral, la condición de modificación de turnos de trabajo diurnos y nocturnos, los cuales ha tenido que cubrir por las necesidades del servicio. De otro lado, consideró que en el presente caso, de acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional T – 141 de 2003, T – 947 de 2000 y T – 553 de 1997, el demandante violó la doctrina de los actos propios, pues pretende revocar sus propios actos sin soporte alguno para ello. Asimismo, advirtió que las inconformidades del accionante son de naturaleza legal y no constitucional, pretendiendo, con la acción de amparo, evitar el proceso laboral, en consecuencia, se avenía improcedente la acción de

tutela, además, porque “la modificación en la programación de los turnos de trabajo en los cuales debe prestar sus servicios, constituye una facultad intrínseca de mí defendida, en su calidad de empleadora.” (Sic). Sobre el particular, refirió que de conformidad con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación constituye un elemento esencial de los contratos de trabajo en virtud del cual el empleador se encuentra en la facultad de exigirle al trabajador el cumplimento de órdenes. Acudiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias T – 225 de 1993, SU – 544 de 2001, SU – 1070 de 2003, T – 143 de 2003, T – 373 de 2007, ), concluyó que en el presente caso el accionante no se encuentra en estado de indefensión, o en medio de un perjuicio irremediable, para ampararse el amparo invocado “…pues como es conocido este mecanismo supone que no existe otro medio de defensa judicial y en este caso de ninguna manera está siendo empleado por una situación de urgencia o inminencia, por el contrario han trascurrido más de un mes y medio sin ningún reclamo y no se acredita la acusación de un perjuicio ni el riesgo de sufrirlo.” (Sic). Finalmente, advirtió que en el presente caso no existía una debilidad manifiesta para considerar que existió una discriminación frente al señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, pues éste no fue objeto de abuso o discriminación, pues “Los sujetos que se encuentran realmente en debilidad manifiesta son aquellos que se encuentran afectados por discriminación, y que

deben ser vinculados nuevamente mediante la acción de tutela a la vida social, incorporados nuevamente de donde han sido incluidos”.(Sic). Aportó copia del contrato de trabajo, certificación sobre labor en turnos diurnos y nocturnos desde el ingreso del demandante al CONSORCIO EXPRESS S.A.S. (fls. 23 a 48 c.1ª Instancia). 4.1.- A través del escrito del 29 de octubre de 2014, el apoderado del CONSORCIO EXPRESS S.A.S., dio alcance a la contestación de la acción de tutela, para lo cual allegó información relacionada con los operadores a quienes en los últimos meses le han sido asignados turnos especiales nocturnos. Lo anterior, para demostrar que no existió discriminación alguna frente al accionante, pues la jornada fue establecida desde la suscripción de su contrato de trabajo y no tenía relación con su vinculación a la organización sindical, máxime cuando los turnos obedecen a criterios objetivos como la necesidad del servicio. Concluyó explicando que las necesidades del servicio incluyen una previsión en busca de reducir la accidentalidad, por tanto, no puede dejarse fijo a un trabajador en turnos nocturnos, porque puede generar mayor propensión a la accidentalidad. (fls. 49 y 50 c. 1ª Instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en providencia 4 de noviembre de 2014, resolvió tutelar el derecho de asociación sindical al señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, para lo cual ordenó a la empresa accionada, que dentro de las 48 horas siguientes

a la notificación del fallo, permita al demandante “el ejercicio de sus funciones en los horarios que venía desarrollando desde el mes de abril de la anualidad en curso, mientras subsistan las condiciones que dieron lugar a la inicial concesión de esa prerrogativa por parte de la empresa.” (Sic). Afirmó el fallador de instancia, que el representante de la Empresa CONSORCIO EXPRESS S.A.S., al dar respuesta a la acción de tutela, se sustrajo de informar si los cambios de turno del accionante, para el desarrollo de sus labores habían coincidido con la vinculación sindical del trabajador, “por lo que habrá de presumirse como cierto lo dicho por el actor en lo tocante a que dicha modificación se origina en tiempos coincidentes.” (Sic). Adujo el a quo¸ que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la aplicación del ius variandi, no puede servir para ser ejercida de manera abusiva por el empleador, al punto de desconocer los derechos del trabajador. Lo anterior, para descartar la tesis de la empresa demandada, quien resaltó que el señor GARCÍA FORERO, conocía, desde su contratación, era conocedor y aceptó las condiciones del trabajo, respondiendo las mismas a las necesidades del servicio. Asimismo, aplicó la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, respecto a la versión del accionante, quien manifestó haber acordado con sus superiores, desde el mes de abril de 2014, por sus condiciones personales, la asignación de turnos nocturnos de manera exclusiva o predominante, pues la empresa accionada no se manifestó al

respecto. Explicó el Juez a quo, que si bien el empleador, atendiendo a la necesidad del servicio, puede realizar modificaciones en los horarios laborales, cuando desde el principio así se ha pactado, dicha necesidad no lo faculta para desestimular o sancionar de alguna forma los comportamientos de sus trabajadores. En suma, resaltó que la variación de las condiciones de trabajo por parte de la empresa accionada, “deviene injustificado y aparece como una represalia por las decisiones sindicales del petente, más cuando al mencionar la necesidad del servicio como argumento justificativo de la variación de horario del actor, nada dice o acredita sobre la verdadera existencia de esa necesidad.” (Sic). De otro lado, decidió la Sala Dual, abstenerse de pronunciarse frente a la supuesta afectación de los derechos fundamentales de los hijos del accionante, por la decisión del CONSORCIO EXPRESS S.A.S., pues el ciudadano GARCÍA FORERO no allegó prueba alguna para demostrar que efectivamente estuviese a cargo de los menores (fls. 51 a 63 c.1ª Instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión proferida por el Juez Constitucional de instancia, el apoderado de la Empresa CONSORCIO EXPRESS S.A.S., impugnó la misma, deprecando la revocatoria del fallo, por cuanto su representada no vulneró derecho fundamental alguno al señor LEONARDO FABIO GARCÍA

FORERO.

Explicó el censor, que contrario a lo expuesto en el proveído apelado, correspondía al accionante demostrar la supuesta discriminación de la cual fue objeto por la Empresa CONSORCIO EXPRESS S.A.S., pues no podía

considerarse discriminatorio el hecho “que mi representada haya aplicado lo establecido en el mismo contrato de trabajo y reiterado por la Ley y la Jurisprudencia.” (Sic). Resaltó igualmente, que al contestarse la demanda de tutela se acreditaron las razones por las cuales la accionada, procedió a realizar los cambios de horario del actor, en consecuencia, no sólo existía una facultad legal intrínseca del contrato de trabajo, sino además, los turnos obedecían a las necesidades operativas de la compañía. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el memorial en el cual le dio alcance a aquella, respecto de la motivación del cambio de los turnos de trabajo del demandante (necesidades del servicio), descartando además, la relación con la vinculación a la organización sindical. Asimismo, recordó que la modificación en la programación de los turnos de trabajo de sus trabajadores, constituye una facultad intrínseca de la potestad de ius variandi del empleador en todos los contratos de trabajo, de allí la improcedencia de la acción de tutela. Aseguró que el señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, laboró en turnos de trabajo diurnos y nocturnos en atención a las necesidades operativas de la compañía desde su vinculación. Asimismo, descartó que las inconformidades del accionante fueran del orden constitucional, pues a su juicio eran legales, debiéndose por ende, adelantar un proceso ordinario laboral por parte del actor. Insistió que en el caso de ocupación, se presentara un perjuicio irremediable o vulneración a los derechos fundamentales del accionante, como tampoco

se observaba un estado de indefensión o debilidad manifiesta del accionante GARCÍA FORERO. (fls. 67 a 77 c. 1ª Instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Aclaración Previa. Previo a entrar al estudio de la impugnación del fallo de tutela proferido en sede de primera instancia, quien funge como Magistrada Ponente, se permite aclarar que si bien he expuesto impedimento para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, esta Corporación ha sido reiterativa en negarse a aceptar dicha declaración, entre otras, en las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2007-054519, Sala 106 del 20 de septiembre de 2010; 200503554, Sala 12 del 11 de febrero de 2010; 200801969, Sala 14

del 18 de febrero de 2010 y 200405630, Sala 26 del 24 de febrero de 2010, por tanto, atendiendo los deberes funcionales, presento la ponencia. Lo anterior, en aras de garantizar a los usuarios el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. 3.- Test de procedibilidad. Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe

una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial,

procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como cuando un Juez de quien se dice es incompetente para un

determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es así, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando el accionante dispone de otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se da o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, las referidas decisiones se mantendrán incólumes; la norma en cita establece textualmente:

“ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.

La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Subraya la Sala). En el asunto materia de estudio, el señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, por medio de la presente acción de tutela, pretende el amparo de

su derecho fundamental de asociación y la supremacía de los derechos de los niños presuntamente vulnerados por la Empresa CONSORCIO EXPRESS S.A.S., al haberle ordenado, en su condición de Operador de Bus Zonal, laborar en el turno del día, cuando previamente convino con sus superiores cubrir el turno nocturno, por cuanto tenía necesidad de cuidar a sus menores hijos en el día, lo cual consideró una retaliación por haberse afiliado al Organización Sindical Unión General de Trabajadores del Transporte en Colombia – Ugetrans Colombia. Teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados, es dable indicar por la Sala, desde ya, la improcedencia del amparo invocado, por cuanto la pretensión concreta del actor radica en que se ordene a su empleador, el CONSORCIO EXPRESS S.A.S., le permita continuar laborando en el turno nocturno, petitum que como pasa a examinarse, rebasa los contenidos del mecanismo constitucional, en tanto al ciudadano LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, le asisten otros mecanismos judiciales previstos en nuestro ordenamiento para obtener la protección de sus derechos laborales. En efecto, considera la Sala que en el presente caso, existen medios judiciales ordinarios para definir el conflicto presentado en torno al cambio de la jornada de trabajo del accionante, por tanto corresponde al juez natural, establecer si las medidas tomadas por la Empresa CONSORCIO EXPRESS S.A.S., corresponden al ejercicio del ius variandi, en cabeza de los empleadores o si efectivamente se trata de una medida irregular con características de acoso laboral, por la afiliación del trabajador a la

Organización Sindical Unión General de Trabajadores del Transporte en Colombia – Ugetrans Colombia. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional (ver sentencias T – 269 de 2013, T – 203 de 2000, T – 362 de 1995), ha señalado que la acción de tutela procede para resolver controversias de orden laboral, como por ejemplo de cara a los cambios de la jornada laboral, siempre y cuando se logre establecer en los casos concretos que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo pretendido es evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Bajo estos presupuestos, debe indicarse que en el caso de estudio, como bien lo reseñó el fallador de primera instancia, el accionante, no obstante alegar la vulneración de los derechos fundamentales de sus menores hijos, con la decisión de la Empresa CONSORCIO EXPRESS S.A.S., de enviarlo a laborar en el turno nocturno, en la medida que debía cuidar a los menores en el transcurso del día, no probó tal circunstancia. En este orden, al corresponder la única motivación de la acción constitucional, la presunta vulneración de los menores hijos del accionante, de lo cual no se aportó prueba alguna, se torna improcedente la protección invocada por el actor, pues los medios de convicción no dan cuenta de la inminencia de un perjuicio irremediable, y menos aún la vulneración de los derechos fundamentales del señor LEONARDO FABIO GARCÍA FORERO, quien, se itera, cuestionó la decisión de su empleador de cambiarlo de turno

de trabajo, como respuesta a su afiliación al sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA – UGETRANS COLOMBIA, controversia a todas luces propia del juez ordinario laboral. Asimismo, la Guardiana de la Constitución ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por tanto, atendiendo este mandato, encuentra esta Sala, como se indicó en precedencia, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. En sentencia T227 de 2010, refirió el Tribunal Constitucional, que: “(…) “De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario4, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados , o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria6 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de

protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la 4 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional7. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto8. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador9, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes10 en los procesos judiciales11. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias12, sino que se debe entender como una acción

que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”13. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley14, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. (…)”. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 8 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M,