CSDJ - F11001110200020140550201ADJUNTA20141212180112-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2014 05502 01 Aprobada según Acta de Sala No. 101 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela impetrada por

RAFAEL HUMBERTO NOVOA ROA contra JUZGADO

DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ.

ASUNTO Se procede a resolver la impugnación contra el fallo de tutela emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, de fecha 31 de octubre de 2014, por el cual se negó la tutela impetrada por RAFAEL HUMBERTO NOVOA ROA contra el JUZGADO

DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ.

HECHOS Y PRETENSIONES El accionante interpuso acción de tutela con el fin de lograr la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y acceso a la administración de justicia, los que estimó lesionados por el JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, para lo cual narró los siguientes hechos: Manifestó el accionante que actualmente se encuentra demandado en el Despacho judicial antes citado, en un proceso de investigación de la

1 Conformaron la Sala las Magistradas PAULINA CANOSA SUÁREZ (Ponente) y LUZ HELENA

CRISTANCHO ACOSTA.

Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO paternidad (radicado 2013-00812), en el cual a pesar de que extraprocesalmente se practicó la prueba genética de ADN, la cual arrojó como resultado no ser el progenitor de dos menores (mellizos) de los cuales se depreca se declare la paternidad, aun así, por auto de fecha 21 de enero de 2014, de oficio se ordenó la práctica de tal experticia ante el Instituto Nacional de Medicina Legal. Informó el accionante, que a pesar de que su apoderada ha solicito en varias oportunidades la ilegalidad de tal auto, e interpuesto los recursos previstos en la ley, el Juzgado insiste en la práctica de dicha prueba. En consecuencia deprecó al Juez constitucional “revoque el numeral 1º del título PRUEBAS DE OFICIO ordenada en providencia el 21 de enero de 2014… y por ende se declare sin valor ni efecto dicho auto y en consecuencia también los autos fechados el 20 de febrero de 2014… mayo 02 de 2014… 12 de junio de 2014, tres autos de fechas 25 de agosto de 2014… y los tres autos fechados el día 06 de octubre de 2014… toda vez que contra dichas decisiones ya no cabe recurso alguno…”. 2

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES

1. El a quo por auto de fecha 20 de octubre de 2014 avocó el trámite de la acción de tutela, dispuso notificar al Dr. José Ignacio Adarme Rodríguez en calidad de Juez Décimo de Familia de Circuito de Bogotá, y se vinculó a la acción a la demandante en el proceso de paternidad señora Nancy Estela López Castillo, y por conducto de ésta a los menores involucrados, e igualmente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que a 2 Demanda de tutela visible a fls. 1 a 16, c. o.

Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO través de la Defensoría de Familia y obrando en interés de los impúberes incoó la demanda de investigación de paternidad3.

2. En auto de fecha 21 de octubre de 2014 la Sala a quo, negó la medida previa solicitada por el accionante, en el sentido de suspender el proceso de paternidad, al considerarse que “la medida que implora el peticionario le sea concedida, no se enmarca de un estadio de extrema necesidad, por lo demás, no se avizora perjuicio irremediable…”. 4

2. El Dr. JOSÉ IGNACIO ADARME RODRÍGUEZ, en calidad de titular del JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, remitió copia de la totalidad del expediente que contiene el proceso en cuestión (dos cuadernos anexos), e informó que la decisión de ordenar la prueba genética

de ADN, la fundó en el contenido del artículo 7º de la Ley 75 de 1968, en el que se prevé que el juez de oficio o a solicitud de las partes, “decretará los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas, con análisis de los grupos sanguíneos, las características patológicas, morfológicos, fisiológicos e intelectuales transmisibles, que valorará según su fundamento y pertinencia.”. Sostuvo que el propio accionante aún tiene duda sobre la paternidad, al punto que en el acta de no reconocimiento que suscribió ante el Bienestar Familiar, al ser indagado al respecto dijo: “No lo reconozco porque tengo dudas, ya que hay un examen de por medio que hicieron en Tunja Boyacá, que si ella quiere inicie una demanda porque Yo no voy a pagar prueba 3 Fls. 160 y 161, c. o. 4 Fls. 162 a 164, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO particular5…”. Y esa duda, que anunció el Defensor de Familia en la demanda que interpuso en nombre de la progenitora de los menores, es la que se debe disipar mediante la ordenación de la prueba genética de ADN, la cual es una prueba indispensable para resolver asuntos de paternidad, en los términos de la Ley 721 de 2011. Además, la prueba fue ordenada con fundamento en las facultades oficiosas previstas en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, y no

es ilegal, como en los múltiples recursos que ha presentado la apoderada del accionante lo ha manifestado, las cuales entre otras han sido en forma extemporáneas, ello si se tiene en cuenta que “contra el auto de fecha 21 de enero de 2014 no interpuso recurso alguno”. Deprecó entonces el Juez accionado, no se accediera a la acción de amparo, pues a través de ésta no se pueden sustituir los procedimientos previstos en la ley, y menos cuando aún el proceso se encuentra en curso, y en todo caso, la actuación del Juzgado fue en estricto derecho. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala a quo, en fallo de data 31 de octubre de 2014 decidió negar la tutela deprecada, al considerar que del análisis del acervo probatorio se podía establecer que el devenir del proceso tramitado en el Juzgado de Familia accionado, se había surtido de manera legal y en salvaguarda de los prevalentes derechos de los menores, sin permearse siquiera la violación o afectación de los presuntos derechos transgredidos al accionante. 5 Fl. 8, cuaderno anexo uno. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para llegar a la anterior conclusión el a quo en primer lugar estableció como problema jurídico, el determinar si al accionante se le vulneraron derechos fundamentales por parte del Juzgado Décimo de Familia del Circuito de Bogotá, al decretar prueba oficiosa, pese a que en el expediente obra prueba extrajudicial sobre la exclusión de paternidad.

En ese sentido el a quo, después de analizar el devenir procesal surtido a partir del decreto de la prueba de oficio de marras, sostuvo que el deber funcional del Juez de Familia en materia probatoria y en desarrollo de cualquier proceso de establecimiento de la maternidad o paternidad, es de carácter legal, tal como lo prevé el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, por el cual se modificó el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, por lo que el Juez accionado tenía plena facultad de decretar de oficio la práctica de los exámenes que científicamente determinen un índice de probabilidad superior al 99.9%, máxime que la Corte Constitucional en sentencia T-997/2003 ha dicho que tal experticia es obligatoria. Además, la autonomía que encarna a los Jueces de la República para decretar pruebas de oficio, se encontraba respaldada en el Código de Procedimiento Civil, al punto que en el artículo 179 de dicha obra se indica que las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno6. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos que plasmó en la demanda de tutela, e insistiendo en que en el proceso que se le 6 Fls. 181 a 200, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sigue en el Juzgado Décimo de Familia del Circuito de Bogotá, se le están vulnerando sus derechos fundamentales, por cuanto en su sentir, no era legal

que de oficio se decrete la prueba genética de ADN, pues ya obra otra en el dossier que fue aportada por las partes, la cual fue tomada en forma extraprocesal. Afirmó que el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil prevé que no se puede decretar un dictamen, cuando ya exista otro que verse sobre los mismos puntos y que se haya practicado fuera de proceso con la audiencia de las partes, por lo que el Juez estaba desconociendo tal normatividad, y por ende, vulnerando sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual negó la acción de tutela impetrada por el señor RAFAEL HUMBERTO NOVOA ROA contra el JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, aclarando que además se hace sin tener en cuenta las reglas de Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO reparto previstas en el Decreto 1382 de 2000, a raíz del cese actual de actividades en los despachos judiciales, que es de público conocimiento.

Problema jurídico: Consiste en determinar si la decisión tomada por Juez Décimo de Familia del Circuito de Bogotá, por la cual en forma oficiosa ordenó la práctica genética de ADN a los padres e hijos de cuya filiación se trata, se le vulneró algún derecho fundamental al accionante, por cuanto éste alega que es una providencia ilegal, en tanto, en forma extraprocesal se practicó una prueba similar.

Previo a resolver el anterior problema jurídico es necesario auscultar si la presente acción de amparo supera el test de procedibilidad, en tanto, como es sabido, sólo procede ante la existencia de otros mecanismos judiciales en los que se pueda salvaguardar los derechos que se afirman están siendo conculcados, o cuando existiendo el accionante se encuentra ante la posibilidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual el Juez de tutela debe intervenir de manera urgente para evitarlo. En el caso en particular, la Sala considera que la tutela supera el test de procedibilidad, por cuanto en concreto la decisión tomada por el Juez accionado y que se considera es vulneradora de derechos fundamentales, esta es, la del 21 de enero de 2014, por la cual en forma oficiosa decretó la prueba genética de ADN, no es atacable al interior del proceso, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 179 del Código de Procedimiento Civil: “Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso

alguno. Los gastos que impliquen su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas”. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y por ello fue que precisamente, entiende la Sala, que la apoderada del accionante dentro del proceso de investigación de la paternidad, no interpuso inicialmente recursos contra tal decisión, sino que solicitó “en virtud del control de legalidad y conforme el art. 310 del C. de P. C., se sirva modificar el auto de fecha 21 de enero de 2014 (notificado en estado del día 23 del mismo mes y año), mediante el cual se abrió a pruebas el proceso que acá nos ocupa, en el sentido de dejar sin valor ni efecto la prueba de oficio ordenada, toda vez que el dictamen pericial…”. Luego, independientemente de los recursos que posteriormente se interpusieron a raíz de las decisiones por las cuales el Juez accionado consideró que era necesaria practicar tal prueba, lo cierto es que contra el auto originario, en la parte en que oficiosamente se ordenó la prueba genética de ADN, no puede ser atacada por ningún recurso, pues así expresamente lo dispuso el legislador. Ahora bien, podría pensarse que como se está atacando una decisión tomada el día 21 de enero de 2014, a estas alturas la acción de amparo no superaría el llamado requisito de inmediatez, pues desde esa data al momento en que se incoó la demanda de tutela (20 de octubre de 2014),

pasaron nueve meses, sin embargo no es así, pues nótese que aunque la providencia de marras no es recurrible, la apoderada después de la negativa del Juez a dejar sin valor ni efecto la decisión oficiosa tomada, interpuso una serie de recursos e incluso recurrió en queja cuando se le negó el de apelación, lo cual ha llevado a que la actuación procesal originada en el citado auto, se prolongó durante los siguientes meses, al punto que en la tutela se deprecó se declararan sin valor ni efecto hasta incluso providencias de fecha 6 de octubre de 20147. 7 Por auto de fecha 6 de octubre de 2014, se resolvió el recurso de reposición contra el proveído del 25 de agosto de 2014, mediante el cual se indicó a la apoderada del demandado, que debía estarse a lo Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, como la tutela supera el test de procedibilidad, procede la Sala al estudio de fondo del tema propuesto por el accionante, y entonces desde ahora anuncia que el fallo impugnado será confirmado, pues por el hecho de ordenarse una prueba oficiosa, la cual el Juez accionado considera necesaria para auscultar la verdad y poder determinarla en un grado aproximado a la certeza, y en favor de los intereses de dos menores que tienen el derecho a saber quién es su progenitor, lo cual además deriva una serie de consecuencias como lo son el derecho a tener el apellido del padre, a que éste provea sus alimentos, etc., no puede catalogarse jamás como

vulneradora de derechos fundamentales a quien precisamente se reputa como el padre biológico. Sobre las providencias contra las cuales no procede recurso alguno, como lo es la de ordenar pruebas oficiosas, precisamente la Corte Constitucional en sentencia C-019 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía, sostuvo: “La Constitución sólo excepcionalmente se ocupa de los recursos contra las providencias judiciales. Así, en el artículo 29 se prevé el derecho "a impugnar la sentencia condenatoria"; en el 31 se establece que "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley"; y en el 235 se alude al recurso extraordinario de casación. Y no podría ser de otra manera, porque los recursos hacen parte del trámite de los procesos y este trámite está establecido en los códigos de procedimiento.

Pues bien: en ninguna de sus normas la Constitución determina lo relativo a los recursos contra los autos. En tratándose del recurso de reposición, éste procede contra todos los autos, que dicte el juez, salvo norma en contrario, como lo establece el artículo 348 dispuesto en el auto de fecha 21 de enero de 2014.

Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al recurso de apelación, el artículo 351 del mismo código establece contra cuáles autos procede. Si el legislador ha dispuesto que contra los autos previstos en las normas señaladas por el actor, no procede recurso alguno, lo ha

hecho teniendo en cuenta principios superiores en los cuales se basa la administración de justicia, como son los de la eficacia y la celeridad. De tiempo atrás se ha buscado, con razón, evitar las trabas y dilaciones que traen consigo la interposición de recursos y la proposición de incidentes con el único fin de entorpecer el proceso. Estrategia propia de quienes abusan del derecho de litigar, es la de dilatar el proceso.” Entonces, cuando el legislador dispuso que en contra del auto que ordena pruebas de oficio no procede recurso alguno (inc. 2º artículo 179 del C. de P. C.), fue porque consideró que al Juez en ejercicio de su autonomía, debía dotársele de la facultad oficiosa, esto cuando en su saber leer y entender considera que no cuenta con suficientes elementos de prueba que lo lleven a la certeza frente a las decisiones que deba tomar en cada uno de los casos a su cargo. Y es así que incluso la Carta Política no se ocupó de autos interlocutorios, tal como lo observó la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad antes citada, luego, mal puede afirmarse que se vulneran derechos fundamentales cuando se ordena una prueba de oficio, decisión que no es cuestionable mediante ningún recurso. El accionante alega en el escrito de impugnación que el Juez accionado desconoce el contenido del inciso 2º del artículo 233 del C. de P. C., en el cual se prevé que no “se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes.”, pero olvida que a renglón seguido el mismo precepto legal estipula:

“Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión.” Y en el presente caso, el Juez considera necesaria la prueba para decidir, como en forma reiterativa lo ha manifestado en las providencias que ha debido dictar con ocasión a las insistentes solicitudes y recursos de la apoderada del accionante, al punto que le valió que en el auto de fecha 25 de agosto de 2014 se ordenara la expedición de copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para que fuera investigada por la presunta dilación del proceso, al impedir en forma sistemática la práctica de la prueba genética de ADN ordenada oficiosamente. No sobre observar al accionante, que incluso la realización de tal prueba en lugar de vulnerarle derechos se los protege, pues recuérdese que la progenitora de los menores al no aceptar la prueba extraprocesal realizada, la cual arrojó resultados negativos sobre la paternidad, a través de la Defensoría de Familia incoó la presente demanda, entonces, si la nueva prueba genética ratifica la primera saldrá de la “duda” que manifestó tener ante la Defensora de Familia en la audiencia celebrada el día 5 de marzo de 2013, y en todo caso, la sentencia que se llegue a dictar será en beneficio de los menores involucrados, quienes podrán saber si el accionante es o no su

padre biológico, derecho superior al cual tienen derecho. En fin, la prueba en cuestión es idónea, en tanto genera con los adelantos científicos actuales un grado de certeza de más del 99%, y entonces se hace indudablemente necesaria, pues aunque ya existe una, la cual fue tomada en forma extraprocesal, existe duda por parte de su progenitora sobre su Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO idoneidad, e incluso también la tiene el accionante tal como antes se estableció, siendo deber del Juez tratar de disiparla mediante la prueba científica genética de ADN, la cual oficiosamente ordenó, decisión contra la cual no procede recurso alguno, luego, de manera alguna, se insiste, por tal orden procesal se puede vulnerar derecho fundamental alguno al accionante. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado el día 31 de octubre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que negó la tutela impetrada por RAFAEL HUMBERTO NOVOA ROA contra el JUZGADO DÉCIMO DE FAMILIA DE BOGOTÁ, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Presidenta Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05502 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO