CSDJ - F11001110200020140550701ADJUNTA20141215110323-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201405507 01

Registro proyecto: 9 de diciembre de 2014

Aprobado según Acta N° 101 de 11 de diciembre de 2014

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE: Olga Rosas

ACCIONADO: Instituto de Seguros Sociales y Colfondos

PRIMERA Declara improcedente

INSTANCIA:

DECISIÓN: Confirma

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por Olga Rosas contra el fallo de primera instancia proferido el 4 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual se declaró “improcedente la solicitud de tutela” interpuesta contra Colfondos - Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales (en liquidación).

II. ANTECEDENTES En escrito radicado el 22 de octubre de 2014, Olga Rosas interpuso acción de tutela contra las entidades mencionadas, por negarse a autorizar su traslado de régimen pensional. Si bien su demanda adolece de claridad, se extrae de su Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01 contenido que comenzó a trabajar el 8 de mayo de 1987, efectuando sus

cotizaciones en materia de seguridad social desde esa época de acuerdo con la ley. Llegado el 21 de septiembre de 1999 se trasladó del régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales (conocido como de “prima media con prestación definida”) al sistema de “ahorro individual” operado, en este caso, por Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. No obstante, asegura que en virtud de la sentencia SU062 de 2010 proferida por la Corte Constitucional, el 18 de julio de 2014 le solicitó a Colfondos su traslado de régimen pensional, teniendo en cuenta que para la fecha de entrada en vigor de la ley 100 de 1993, contaba con 36 años de edad y cerca de 15 años de “cotizaciones” ante el “ISS”, equivalentes a 750 semanas laborales. Esta petición la fundó, adicionalmente, en su carácter de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la aquella ley. Mediante oficio del 30 de septiembre de 2014, la Directora de Cuentas y Recaudos de Colfondos le informó que su petición de cambio de régimen pensional había sido negada, por cuanto no cumplía con el “primer requisito establecido por la Circular 006 externa de 2011 de la Superintendencia Financiera artículo 11.3.1 traslado entre regímenes en los términos de la SU 062 de 2010 de la Corte Constitucional” (sic). Según la accionante, esta negativa vulnera sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, pues le impide acceder al sistema

pensional de su elección con base en una valoración incorrecta de su historia laboral. Por consiguiente, le solicita al juez de tutela que ordene su “traslado a Colpensiones” y que se “actualice” su “historia laboral” tal y como lo requirió previamente ante las entidades acusadas. Anexo a su escrito aporta copia de los siguientes documentos: - Cédula de ciudadanía. 2 Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01 - Oficio “BZ2014_6759877-2456996” del 23 de septiembre de 2014 suscrito por Colpensiones, en donde se le informa a la demandante que su solicitud de traslado al régimen de pensiones “no es procedente”, “teniendo en cuenta que no cuenta con los 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia al Sistema de Seguridad Social en Pensiones (01/04/1994), requeridos para efectuar el traslado por sentencia unificada 062 de 2010”1. - Oficio del 30 de septiembre de 2014 emitido por Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., en donde le informa a la señora Rosa que su petición de cambio de régimen pensional “no ha sido efectuad[a]” “debido a que no cumple con el primer requisito establecido por la circular 006 externa de 2011 de la Superintendencia Financiera artículo 11.3.1 traslado entre regímenes en los términos de la SU 062 de 2010 de la Corte Constitucional: tener a 1 de abril de 1995, 15 años de servicios cotizados para aplicación de régimen de transición” (sic)2.

• “Reporte de semanas cotizadas en pensiones”, emitido por Colpensiones a nombre de la accionante, en donde registra pagos al sistema de seguridad social desde el 8 de mayo de 19873.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la demanda de tutela el 22 de octubre 20144 y ordenó comunicar la iniciación del proceso a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. y al Instituto de

Seguros Sociales En Liquidación. Vencido el término dispuesto para contestar la demanda, ninguna de las entidades convocadas se pronunció sobre las pretensiones de la accionante.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1 Folio 15 del cuaderno original (C.O.) 2 Folio 16 C.O. 3 Folios 18 a 22 C.O. 4 Folio 25 C.O.

3 Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01 El 4 de noviembre de 2014, la Sala Seccional de Bogotá declaró improcedente la tutela formulada por la señora Olga Rosas.5 En su criterio, la demanda de tutela persigue favorecerse de las órdenes generales emitidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-62 de 2010, en virtud de las cuales se autorizó que las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 se “cambiaran” de “régimen pensional”, es decir, eligieran si deseaban vincularse al sistema de “prima media con prestación definida” (a cargo del entonces Instituto de Seguros Sociales) o preferían acceder al modelo de “ahorro

individual” administrado por fondos de pensiones privados. Ahora bien, en la misma providencia el Alto Tribunal aclaró que sus determinaciones no implicaban una excepción al principio de subsidiariedad de la tutela y que únicamente podrían extenderse a las personas que reunieran los siguientes requisitos: “(i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. Entonces, en el caso bajo examen, la señora Rosas no acreditó alguna circunstancia que habilite al juez constitucional a estudiar a fondo su petición en material de seguridad social (pues, por ejemplo, no indicó enfrentar algún perjuicio irremediable) ni demostró reunir los requisitos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-62 de 2010 para acceder al derecho que reclama. Al respecto, el a quo destacó que según el dicho y las pruebas allegadas por la accionante, para el 1º de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios cotizados, pues su primera vinculación laboral acaeció en el año de 1987. Con todo, la Sala de primera instancia aclaró que la improcedencia de la tutela no le impedía a la señora Rosas acudir ante el juez natural en esta clase de litigios, 5 Folios 33 a 40 C.O. 4 Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01

es decir, ante el juez laboral, con el fin de plantear sus reclamos y acceder a una decisión judicial definitiva sobre sus derechos prestacionales.

V. IMPUGNACIÓN El 12 de noviembre de 2014 la accionante impugnó la sentencia de primera instancia6.

De manera general la señora Rosas descalificó la providencia en cuestión, atribuyéndole “errores de hecho y de derecho”, “inexactitud” en sus consideraciones e “incongruencia”, aunque sin precisar los motivos de su descontento o los yerros en concreto cometidos a su juicio por la primera instancia.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

2. Análisis del caso.

En el caso bajo examen, la señora Olga Rosas persigue a través de este conducto que se le ordene a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. y al Instituto de Seguros Sociales En Liquidación – Colpensiones, autorizar su traslado hacia el régimen pensional denominado de “prima media con prestación definida”. Ahora bien, la sentencia impugnada declaró improcedente esta demanda, por considerar que desconoce el principio de subsidiariedad característico del amparo constitucional y, adicionalmente, al señalar que la accionante no se encuentra

6 Folio 45 C.O. 5 Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01 dentro de los beneficiarios de las órdenes generales emitidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-62 de 2010. Así las cosas, esta Sala confirmará la providencia recurrida, teniendo en cuenta que: 1) la señora Rosas dispone de las acciones ordinarias para reclamar sus derechos en materia de seguridad social; 2) no acreditó la presencia de un perjuicio irremediable que torne procedente esta vía judicial y, en todo caso; 3) exige beneficiarse de una prerrogativa reconocida a favor de un grupo poblacional al cual no pertenece. En cuanto a lo primero, la jurisprudencia constitucional enseña que las controversias relacionadas con el acceso a prestaciones sociales como la pensión de vejez deben plantearse preferencialmente ante los jueces naturales, ya sea laborales o contenciosos administrativos. Al respecto, en la sentencia T-933 de 2010 la Corte Constitucional recordó que: “[D]e conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de subsidiariedad7, la acción de tutela es improcedente para proteger el derecho fundamental a la seguridad social cuando su afectación se circunscribe al reconocimiento de prestaciones derivadas del sistema de pensiones8. Bajo este criterio, la jurisprudencia ha entendido que la acción de tutela no puede ser tramitada para decidir conflictos en esa materia9, pues con ese propósito el legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces competentes. De

ahí que, ante la existencia de medios ordinarios de defensa judicial, se debe concluir prima facie que no resulta imperiosa la intervención del juez constitucional10” (Subraya de la Sala). Con todo, el mismo precedente establece que en ciertos eventos dichos cauces procesales carecen de idoneidad para satisfacer las necesidades apremiantes de los ciudadanos. Por consiguiente, habilita excepcionalmente el recurso ante los jueces de tutela con el fin de ofrecer una protección oportuna a los derechos fundamentales amenazados en cada caso concreto. Entre los requisitos que deben satisfacerse para poder plantear controversias de índole pensional por este conducto, la Corte Constitucional destaca la inexistencia de otro medio de defensa 7 Sobre el principio de subsidiariedad, véase la sentencia T-297 de 2009. 8 Se pueden consultar las sentencias T-015 de 2009, T-413 de 2008, T-184 de 2007, T-685 de 2006, T-973 de 2005, y T-425 de 2004. 9 Sentencias T-184 de 2007, T-848 de 2006, T-990 de 2005, T-917 de 2005 y T-627 de 2005. 10 Véase la sentencia T-658 de 2008. 6 Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01 judicial y la evidencia de una amenaza seria sobre los derechos del accionante, que revista la entidad de perjuicio irremediable. Así, en la sentencia T-414 de 2009 señaló sobre este punto lo siguiente: “En primer lugar, la acción de tutela será procedente si no existe otro medio judicial de protección. Como se indicó, en principio, respecto de

las prestaciones que se derivan del derecho a la seguridad social el legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces competentes. Sin embargo, puede ocurrir que aunque dicho medio exista, luego de analizar las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto se concluya que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada, comprobación que da lugar a que la acción de tutela sea concedida como mecanismo definitivo11. (…) 4.2.2 En segundo lugar, la jurisprudencia ha sostenido que la acción de tutela es procedente cuando a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor. En estos casos, dicha comprobación da lugar a que la acción de tutela sea concedida como mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio12 […]13”. Como se observa en el caso analizado, la señora Olga Rosas dispone de las vías judiciales ordinarias para formular su descontento con la negativa de traslado al sistema de pensiones que actualmente administra Colpensiones, y no demostró o si quiera sugirió enfrentar un “perjuicio irremediable” que torne improcedente aquellos cauces procesales. Esta falencia argumentativa y probatoria no puede subsanarse por el juez de tutela, menos aún, cuando no aparece en el plenario alguna evidencia que sugiera la existencia de riesgos ciertos, graves y próximos sobre sus derechos

fundamentales. Por último, al igual que lo resaltó la Sala de primera instancia, los documentos obrantes en el plenario indican que la señora Rosas no reúne el primer requisito fijado por la Corte Constitucional para disfrutar del beneficio de cambiar el régimen pensional al cual pertenece, pues su número de años de cotización al sistema de seguridad social le impiden acceder al régimen de transición previsto en la ley 100 11 Se pueden consultar las sentencias T-090 de 2009 y T-621 de 2006. 12 Véanse las sentencias T-174 de 2008, T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de 2007, T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003 y T-631 de 2002. 13 Sentencia T-007 de 2009. 7 Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01 de 1993. Lo anterior, dado que para la entrada en vigor de dicho cuerpo normativo (1º de abril de 1994), no contaba con 15 años de afiliación y pago de aportes en materia pensional. En efecto, en la sentencia SU-62 de 2010 dicho Alto Tribunal estableció que la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro está condicionada a pertenecer al régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993. En otros términos: “[A]lgunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan

trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: (i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.” En el caso bajo examen, la accionante aportó copia de su “Reporte de semanas cotizadas en pensiones”, emitido por Colpensiones, el cual registra como su fecha de inicio de vinculación al sistema pensional el 8 de mayo de 198714. Así las cosas, es claro que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100, la señora Rosas no llevaba 15 años de “servicios cotizados”. Luego su reclamo, a primera vista, adolece de mérito sustancial. Como todo, le asiste el derecho de plantear su inconformidad con la respuesta ofrecida por las entidades Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. y Colpensiones, ante los jueces ordinarios, laborales o contenciosos administrativos, según corresponda. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Sala ratificará en su integridad la sentencia impugnada, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Olga Rosas. 14 Folios 18 a 22 C.O.

8 Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01 En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela formulada por Olga Rosas, conforme a las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

9 Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405507 01

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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