CSDJ - F11001110200020140552501ADJUNTA20141209165556-2014

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud AMPARÓ LOS DERECHOS DEL ACCIONANTE / Salud NEGÓ PARCIALMENTE / Suministro de insumos al paciente REVOCA PARCIALMENTE / Concede tutela La Corte Constitucional en sentencia SU – 039 de 2013, al referirse al suministro de los pañales desechables y demás suministros necesarios para la salud, para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, señaló la necesidad de ser facilitado aunque no allegue al expediente fórmula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba su suministro, además llamó la atención, cuando el paciente pertenece al grupo de especial protección por ser de la tercera edad

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201405525 01 (10095-21) Aprobado según Acta de Sala No. 99 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 31 de octubre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá1, que amparó el derecho fundamental de la Salud en conexidad con la vida a la señora LUZ MARINA OCAMPO DE

MILLÁN, vulnerados por la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A.

S.O.S. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 20 de octubre de 2014, el señor DAVID EUGENIO PEÑA COTE, actuando como agente oficioso de la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, solicitó el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su representada, a la salud, vida digna y seguridad social, vulnerados presuntamente por EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD SA S.O.S. (fls. 1 a 43 c.1ª Instancia); petición que fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: 1.1.- Señaló el agente oficioso que la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, de 77 años de edad, se encuentra en total estado de indefensión, postrada en cama con diagnóstico de alzhéimer, demencia severa y fractura de pelvis y cadera, por lo cual no pudo presentar en nombre propio la presente acción de tutela. 1 Sala integrada por los Magistrados: LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA (M. Ponente) y PAULINA CANOSA SUÁREZ. 1.2.- Advirtió, que con ocasión de su patología, la señora OCAMPO DE MILLÁN, ha requerido el suministro de varios medicamentos ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS, los cuales le han sido negados por encontrarse excluidos del POS y el “CTC no lo encuentra procedente por la indicación INVIMA, contradiciendo de esta manera LA ORDEN Y AUTONOMÍA del médico tratante…” (Sic).

1.3.- Informó que la hija de la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, quien actualmente es la cotizante ante la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD SA S.O.S., fue diagnosticada con Leucemia y se encuentra incapacitada.

Por lo anterior pretende que:  Se le tutelen los derechos fundamentales a la paciente y en consecuencia se ordene a la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD SA S.O.S., a prestar de manera inmediata los siguientes servicios ordenados por sus médicos tratantes:  Medicamentos: Memantina 20 mg; complejo B tabletas; quetiapina retard tableta 200 mg; escitalopram tabletas 10 mg; quetiapina retard tableta 100 mg; losartam 50 mg; hidroclorotiazida tabletas 25 mg; amlodipino besilato 5 mg; clonazepam gotas 2.5 mg.  Insumos: Pañales desechables para adulto talla L, cantidad 270 al mes; pañitos húmedos y crema antiescaras.  Suplemento nutricional: Ensure HN plus latas cantidad 180 al mes.  Atención domiciliaria: Cuidado domiciliario por enfermera 24 horas; atención médica domiciliaria, terapia ocupacional domiciliaria, terapia física domiciliara y terapia del lenguaje, cantidad 25 terapias al mes por cada una de las especialidades.  Transporte: Prestación del servicio de transporte especializado para llevar a la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, a las citas o exámenes, cada vez que sean ordenados.

Con el escrito de la demanda se allegó copia de la historia clínica de la paciente, cédula de ciudadanía, ordenes médicas y respuestas negativas de la EPS. 2.- El a quo mediante auto del 21 octubre de 2014, avocó el trámite de la acción constitucional, ordenando vincular como terceros a la SUPERINTENDENCIA DE LA SALUD y al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍAS – FOSYGA, disponiendo su notificación y la correspondiente práctica de pruebas. (fls. 46 y 47 c. 1ª Instancia). 3.- Mediante proveído del 21 de octubre de 2014, la Sala Dual de Instancia, resolvió conceder la medida preventiva solicitada por el agente oficioso de la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, en consecuencia, ordenó a la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD SA S.O.S., la entrega de los medicamentos: quetiapina retard tableta 100 mg, quetiapina retard tableta 25 mg, complejo B, tiamax 200 mg, seroquel 50 mg, s cita 10. (fls. 48 a 54 c. 1ª Instancia). 4.- En oficio No. 201411301547981 del 27 de octubre de 2014, el doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, en su calidad de Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, dio contestación al escrito de tutela, señalando para tal fin, que de considerarse procedente el amparo invocado, se ordenara a la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., prestar un servicio adecuado a la paciente, brindando los servicios

POS o NO POS requeridos, y abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para evitar la afectación de dineros de carácter públicos. Luego de informar respecto de las funciones de esa Cartera Ministerial de acuerdo con la Ley 10 de 1990, 10 de 1993, 715 de 2001 y 489 de 1998, señaló que su representada en ningún caso será responsable directo de la prestación de servicios de salud. Frente a la solicitud de medicamentos, denominados quetiapina, losartam, hidroclorotiazida, amlodipino besilato y clonazepam, se encuentran incluidos en el anexo 1 de la Resolución No. 005521 del 27 de diciembre de 2013, por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el plan obligatorio de salud POS. En cuanto al servicio de transporte, indicó que el Plan Obligatorio de Salud, estableció en la resolución en mención, las diferentes formas en cobertura en transporte, por tanto, en todos los casos, corresponde a la EPS proveer dicho servicio con cargo a la UPC, y de no cumplirse con las condiciones allí establecida, se debe aplicar los requisitos jurisprudenciales para verificar si procede la protección (Sentencias T – 073 y T – 206 de 2013 – Corte Constitucional). De otro lado, consideró necesario, se definiera si en el presente caso, la paciente requiere una atención domiciliaria, definida en la Resolución No. 5521 de 2013, que regula el Plan Obligatorio de Salud, o un acompañamiento en el domicilio, como una necesidad más de carácter social

que de salud. Asimismo, informó que los servicios denominados terapias solicitados por la accionante están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, estando descritos en la citada Resolución No. 5521 de 2013. Explicó además, que estando la obligación de prestar el servicio de salud, en cabeza de la EPS, a ésta no le asiste derecho alguno de ejercer recobro ante el FOSYGA, ello de conformidad en lo dispuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia T730 de 2006. Finalmente, reseñó que los medicamentos Memantina, complejo B y escitalopram, no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por tanto, en cumplimiento de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 0019 de 2012, la prescripción del medicamento por parte del profesional de la salud tratante, deberá someterse al Comité Técnico Científico de la EPS. (fls. 65 a 78 c. 1ª Instancia). 5.- El apoderado judicial de la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., en memorial del 28 de octubre de 2014, dio respuesta a la acción de tutela, señalando, en primer lugar, que la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, se encuentra afiliada en la EPS a la cual representa, con un rango salarial C, es decir, con aportes de más de 5 salarios mínimos al Sistema de Seguridad Social, y cuenta con un plan complementario llamado bienestar. Explicó, que uno de los requisitos para inaplicar el POS, corresponde a que el enfermo acredite la imposibilidad de no poder sufragar el costo del

procedimiento, tratamiento o medicamento, y además no tenga acceso a otro sistema o plan de salud. Refirió igualmente, en virtud de la sentencia T – 055 de 2009 de la Corte Constitucional, “que la decisión de solicitar o no al paciente, servicios de salud es una DECISIÓN MEDICA NO ADMINISTRATIVA. Que no la podemos tomar ni los familiares del paciente ni la EPS ni el juez de tutela”. (Sic). Informó, que el medicamento tiamax 200 mg, fue negado por el Comité Técnico Científico, pues según el INVIMA el medicamento está indicado para el tratamiento de la esquizofrenia, y en la Resolución No. 5521 de 2013, se encuentra cubierto por el POS de forma condicionada para uso de trastornos de episodios maniacos asociados con el trastorno bipolar, lo cual no se adecua al diagnóstico de la paciente de alzhéimer. Adicionalmente manifestó que los demás medicamentos solicitados en el escrito de tutela, están constituidos por el mismo principio activo, el cual es la quetiapina, el cual, iteró, se utiliza para diagnósticos de trastorno afectivo bipolar y esquizofrenia, condición la cual la accionante no tiene. Aunado a lo anterior, resaltó que el medicamento S CITAP 10 se encuentra delimitado para el caso de la paciente LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, atendiendo la cobertura en el Plan Obligatorio de Salud, previsto en la Resolución No. 5521 de 2013, artículo 43, además se encuentra por fuera del POS, el cual fue negado en acta del 30 de mayo de 2014 por el Comité

Técnico Científico, al igual que el suministro del medicamento Complejo B. Frente a la petición de suministro de pañales desechables y pañitos, refirió que los mismos no hacen parte del tratamiento de ninguna enfermedad, por tanto no eran insumos, ni bienes, ni servicios en salud, sino productos de aseo personal como lo indica el INVIMA, así como los pañitos y crema antipañalitis, corresponden a productos cosméticos. Referente al Ensure HN Plus latas 180 al mes, indicó que de acuerdo al INVIMA, ese producto es clasificado como alimento, de ahí su imposibilidad de suministro por estar excluido del POS, según la Resolución No. 5521 de 2013. Informó además, que se dio entrega a los medicamentos ordenados por el a quo, al conceder la medida provisional en auto del 21 de octubre de 2014. Asimismo, señaló que la paciente está siendo tratada por el programa de medicina domiciliaria de la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., a través del “paquete paciente crónico permanente”, el cual cuenta con los servicios de 8 terapias físicas, 4 terapias de lenguaje, 4 terapias ocupacional y una visita médica. Descartó que la paciente tuviera orden médica respecto a un cuidador permanente, por tanto no se podía suministrar dicho servicio médico sin la solicitud del mismo, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución No. 5521 de 2013. Por lo anterior, explicó que los cuidados requeridos por la paciente, son de soporte familiar, los cuales no podían ser suplidos por una auxiliar de la salud, pues la misma no está destinada a cuidados generales ni

acompañamientos a pacientes postrados con necesidades básicas, dificultades en el comportamiento, ni para prevención de accidentes. Respecto al servicio de transporte, aseguró que estos viáticos y alojamientos en pacientes ambulatorios, no están contemplados en el POS, según la Resolución No. 5521 de 2013, asumiéndose dicho servicio de transporte únicamente en pacientes ambulatorios cuando en el municipio en los que viven no se tiene convenio para atención primaria, consulta a médico general o consulta odontológica no especializada. En cuanto a la exoneración de copagos, explicó que estos y las cuotas moderadoras que se aplican a las personas cotizantes corresponden a un cálculo del salario devengado por estas, con lo cual se soporta la subsistencia del sistema de salud respecto de los usuarios subsidiados y de rangos menores entre el mismo régimen contributivo, de allí la necesidad de su cobro. En vista de lo expuesto, deprecó se negaran por improcedentes las pretensiones de la acción de tutela, y de manera subsidiaria que de proceder el amparo invocado se autorizara a su representada al correspondiente recobro al FOSYGA. Anexó copia de algunas autorizaciones entregadas a la usuaria como prueba del tratamiento integral prestado, contrato de alquiler de la cama eléctrica siniestrada a la paciente, certificado de aportes de la cotizante. (fls. 79 a 141c. 1ª Instancia). 5.1.- En escrito radicado el 5 de noviembre de 2014, fecha posterior al procedimiento del fallo de primera instancia, el apoderado judicial de la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., amplió la respuesta de

la acción de tutela, señalando para tal efecto, que se le ha brindado un tratamiento integral a la paciente LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, para lo cual aportó un correo recibido de la IPS FAMILY HOME CARE, encargada de realizar las terapias a la usuaria. (fls. 188 a 221 c. 1ª Instancia). DECISIÓN IMPUGNADA Mediante fallo del 31 de octubre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá, amparó el derecho fundamental de la Salud en conexidad con la vida a la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, vulnerados por EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., dejando con valor definitivo la medida provisional decretada en auto del 21 de octubre de 2014. Aunado a lo anterior, concedió la acción de tutela en lo que respecta a la solicitud de los medicamentos Memantina 20 mg, tableta /mg, 30 al mes por 90 días, escitalopram tabletas 10 mg, 30 al mes por 90 días, clonazepam gotas 2.5 mg, SLN oral 20ml, losartam 50 mg 2 tabletas oral por 90 días, una cada 12 horas, los cuales debían ser entregados por la EPS SERVICIOS

OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S.

En tercer lugar, denegó el amparo invocado en cuanto a la solicitud de entrega de pañales desechables, pañitos húmedos, crema anti escaras y ensure HN plus, el cuidado domiciliario por enfermera 24 horas, atención médica domiciliaria, 25 terapias ocupacionales, 25 terapias físicas

domiciliarias y la misma cantidad de terapias de lenguaje, servicio de transporte especializado y exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Señaló el fallador del primer grado, que por el estado de salud de la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, en razón a la patología demencia vascular mixta cortical y subcortical, se debía ordenar de carácter urgente la entrega de los medicamentos quetiapinatableta 200 mg, seloquel xr por 200 mg, quetiapina tableta 100 mg oral, hidroclorotiazida (s citap) tableta, compejo B, 1 tableta oral, quetiapina tableta 25 mg y tiamax 200 mg, los cuales fueron prescritos por el médico tratante adscrito a la EPS SERVICIOS

OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S.

Aclaró la Sala Dual, que la falta de dichos medicamentos vulnera los derechos a la vida y la salud del accionante, pues omitir los mismos puede causar daños irreversibles en la paciente, para lo cual se debía tener en cuenta, que el médico tratante adscrito a la EPS, no ordenó la sustitución de los medicamentos en referencia por otros incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Explicó, que si bien el Comité Técnico Científico, mediante Resolución No. 3099 de 2009, le fueron asignadas funciones para evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u órdenes médicas, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia (Sentencia T – 425 de 2013), determinó que en el algunas situaciones, lo cual se ajusta al caso de autos, las personas no

pueden quedar desprotegidas cuando está de por medio su derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida, más aun cuando la paciente es una persona de la tercera edad, quien depende de los ingresos mensuales de su hija, lo cual le impide acceder a otro servicio médico. Respecto de los medicamentos losartam 50 mg y clonazepam gotas 2.5 mg, informó que los mismos se encuentran incluidos dentro del listado denominado Listado General de Medicamentos POS 2014, previstos en el artículo 5 de la Resolución No. 5521 de 2013, por tanto era procedente la entrega de los mismo a la paciente, aclarando además la imposibilidad de la entidad accionada de adelantar recobro ante el FOSYGA por el costo de los mismos. Frente al suministro de pañales desechables, pañitos húmedos, crema anti escaras y el ensure HN plus, señaló el Juez Constitucional de Primera Instancia, que los mismos no fueron incluidos en ninguna prescripción médica, y si bien el ensure, a pesar de ser un alimento excluido del POS, ya le fue entregado en su debido momento a la paciente, por parte de la EPS accionada. Argumentó su decisión de denegar el amparo respecto de las terapias solicitadas por el agente oficioso, y un cuidador capacitado 24 horas, manifestando que las terapias le están siendo brindadas por la entidad accionada a través del programa paciente crónico permanente y por cuanto en el momento no hay requerimiento del médico tratante de los servicios del cuidado domiciliario 24 horas. Finalmente, en relación con la solicitud de transporte especializado, luego de

trascribir las condiciones establecidas en el artículo 125 de la Resolución No. 5521 de 2013, concluyó el a quo, que el mismo se avenía improcedente por cuanto la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, tiene la calidad de beneficiaria de su hija, quien tiene rango salarial C, es decir con aportes de más de 5 salarios mínimos al Sistema de Seguridad Social “por lo que no se evidencia que la señora OCAMPO DE MILLÁN, se encuentre en incapacidad económica”. (Sic). (fls. 142 a 281 c.1ª Instancia). DE LA IMPUGNACIÓN En escrito radicado el 10 de noviembre de 2014, el agente oficioso de la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, impugnó la decisión proferida en Sede de Primera Instancia, centrando su inconformidad en lo siguiente: 1.- Que el fallador de primer grado, no tuvo en cuenta la situación del grupo familiar de la paciente, pues la cotizante lleva 90 días incapacitada y no cuenta con recursos económicos ni con salud para hacerse cargo de su progenitora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN. Resumió, que la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, persona de la tercera edad, continúa postrada en una cama con la cadera rota, por la caída sufrida, y padeciendo de la enfermedad mental alzhéimer, lo cual definitivamente no le permite valerse por sí misma, además ostenta la calidad de beneficiaria, sin contar con ingresos propios o pensión para costear sus propios gastos, dependiendo exclusivamente de su hija, quien

tampoco se encuentra en la posibilidad física ni económica de ostentar todos sus expensas. 2.- Consideró no ajustado a la realidad, que no existieran órdenes médicas para los insumos solicitados, pues el médico tratante de la Clínica Marly ordenó el uso de los pañales desechables, el ensure, y la atención personal entrenado permanente, y en igual sentido se pronunció el médico tratante de la función Cardioinfantil, quien ordenó cuidado domiciliario por enfermera 24 horas, atención médica domiciliaria, terapias ocupacional, física y del lenguaje, 25 por cada una. Finalmente informó, que si bien la EPS inicialmente autorizó un tratamiento domiciliario para las terapias, el mismo fue suspendido sin razón alguna. Aportó copias de las órdenes médicas, historia clínica y negaciones médicas dadas por la EPS. (fls. 222 a 285 c. 1ª Instancia). CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su

juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Problema Jurídico. El tema objeto de debate, se encamina a establecer si la accionada EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., al no ordenar el suministro de los medicamentos e insumos (pañales desechables, pañuelitos húmedos, crema anti escaras, ensure HN plus), así como el servicio de asistencia médica 24 horas y servicio de transporte especial para presentarse a tomarse exámenes médicos, ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, quien fue diagnosticada con alzhéimer, demencia severa y fractura de pelvis y cadera. 3.- Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es necesario “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado” 2. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales3, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención

de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-285/10, entre otras. 3 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. procedibilidad, y está obligado, en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del funcionario judicial. De esta manera, luego de efectuar el análisis correspondiente en la presente acción, dada la vigencia y actualidad de las enfermedades padecidas por la paciente LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, y agotadas las actuaciones administrativas en procura de obtener una respuesta favorable a su solicitud, resulta claro que sí concurren en la presente acción los requisitos de procedibilidad fijados por la Corte Constitucional; de allí que se impone en el asunto, entrar al análisis de fondo del amparo solicitado, con miras a

determinar si se evidencian los parámetros conceptuales y jurisprudenciales que definen el derecho a la salud en conexión con la vida y la dignidad humana. En efecto, siendo los anteriores presupuestos el marco fáctico de referencia a tener en cuenta en la resolución del caso sometido a decisión, la Sala considera necesario ab initio realizar algunas precisiones de orden conceptual sobre i) derecho a la vida y su vinculación básica con el derecho a la salud para posteriormente efectuar el análisis del caso sometido a decisión. i) El derecho a la vida y su vinculación básica con el derecho a la salud. Por vía jurisprudencial en las decisiones fundacionales del Tribunal Constitucional, en principio se entendió que el derecho a la salud tenía un carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, el cual adquiría la entidad de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se producía la vulneración de otro derecho de rango fundamental, tales como la vida, la integridad física o la dignidad de la persona. En la anterior perspectiva esta Corporación, modulando los alcances del precedente actual en materia de Derecho a la Salud, ha aceptado la importancia que el juez constitucional debe brindar a tal derecho, redefiniendo desde antaño sus alcances constitucionales, y entendiendo que su grado de derecho fundamental no lo adquiere por la conexidad con otros derechos, como en principio advirtió, sino porque hoy en día constituye un derecho autónomo, que llena de contenido y alcance el concepto de derecho fundamental en un Estado Social de Derecho. Así lo ha determinó la Guardiana de la Constitucional al señalar: “(…) la jurisprudencia constitucional, si bien en un principio señaló que el

derecho a la salud tiene un carácter prestacional o asistencial y que el mismo adquiere el rango fundamental, dada su conexidad con otros derechos4, en la actualidad afirma su carácter de derecho constitucional fundamental autónomo, dado que la “prestación del servicio de salud está íntimamente conectada con la realización misma del Estado social de derecho y de todos los propósitos que se derivan del artículo 2º de la Constitución5. 4 Al respecto consultar entre otras, las sentencias T-543/04, T-697/04, T-801/04, T-883/04 y T-946/04. Sobre el particular esta Corporación en sentencia T-1030 de 2001, señaló lo siguiente: “”En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha precisado que, salvo en el caso de los niños, el derecho a la salud no es fundamental sino una garantía de carácter prestacional, que bien puede convertirse en un derecho fundamental, por conexidad, si la ausencia de tratamiento pone en peligro un derecho fundamental de la persona, en especial los derechos a la integridad física y a la vida en condiciones dignas. En tal virtud, el derecho a la salud podrá ser amparado mediante la acción de tutela.” 5

Sentencia T-307 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(…)”

Y agregó: “(…) de manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo6 y por conexidad7, de forma progresiva la jurisprudencia constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo8. Al respecto, en la sentencia T573 de 20059 la Corporación indicó:

[Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. […] Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental […] (…)”10. 4.- Solución del caso. 6 En el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las personas con discapacidad física o mental. Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-085 de 2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001, T-822 de 1999, SU-562 de 1999, T-209 de 1999, T-248 de 1998 7 Cuando su afectación involucra derechos fundamentales tales como la vida, la integridad personal y la dignidad humana Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-133 de 2007, T-964 de 2006, T-888 de 2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005 y T-372 de 2005 8 Para el efecto, se pueden consultar las sentencias T-016 de 2007 y T-1041 de 2006. 9 MP. Dr. Humberto Sierra Porto. 10 Sentencia. T-463 de 2008. M.P Jaime Araujo Rentaría.

Descendiendo al tema de debate propuesto, sea lo primero indicar por la Sala que esta providencia únicamente se centrará en la negativa de la EPS accionada, de suministrar pañales desechables, pañuelitos húmedos, crema anti escaras, ensure HN plus a la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, así como el autorizar la práctica de 25 sesiones de terapia ocupacional, física y del lenguaje a domicilio, además de la atención médica y cuidad domiciliario 24 horas, y el servicio de transporte especial, por cuanto en el fallo de primera instancia, se ordenó la entrega de los medicamentos reclamados en el escrito de tutela. Aclarado lo anterior, observa la Sala que el apoderado judicial de la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., al dar respuesta a la demanda de tutela, justificó la no entrega de los pañales desechables, pañuelitos húmedos, crema anti escaras, ensure HN plus, por cuanto los mismos no están autorizados en el Plan Obligatorio de Salud, además, no hacen parte de ningún tratamiento, al no tener la condición de medicamentos. Sobre este particular la Sala Dual de instancia, al denegar el amparo invocado, consideró que los insumos reclamados por el agente oficioso de la paciente, no fueron prescritos por el médico tratante, por tanto, la EPS no estaba obligada a su suministro; precisó además, que el ensure HN plus, ya había sido entregado a la paciente por la entidad accionada. Al respecto, debe indicar la Sala, que contrario a lo expuesto en el fallo

recurrido, el doctor FRANCISCO JAVIER BOYACÁ ESTRADA, de la Clínica Marly, médico tratante de la señora LUZ MARINA OCAMPO DE MILLÁN, adscrito a la EPS SERVICIOS OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S., según se indicó por el tutelante, en fecha 4 de septiembre de 2014, diagnosticó a la paciente, con “Demencia severa, Sd declinación funcional. Inmovilidad. POP (21/3/14) osteintesis de