CSDJ - F11001110200020140553901ADJUNTA20150129122248 (2)-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110011102000201405539 01 Aprobada según Acta de Sala No. 4 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por DIANA CONSTANZA

ROJAS MUÑOZ contra el FONDO DE

PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.

ASUNTO Sería del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procediera a decidir la impugnación contra la sentencia de tutela proferida el cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Diana Constanza Rojas Muñoz, de no ser porque debe declararse la nulidad procesal.

1. ANTECEDENTES. 1.1. Trámite en primera instancia.

Mediante demanda de tutela, la señora Diana Constanza Rojas Muñoz solicitó el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital y móvil, estabilidad laboral reforzada, igualdad y seguridad social, considerados como vulnerados por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en su condición de empleador y también en su calidad

de administrador de pensiones al cual se encuentra afiliada. 1 Sala integrada por los Magistrados Rafael Vélez Fernández (Ponente) y Antonio Suárez Niño. Impugnación fallo tutela - Declara nulidad procesal Radicación 110011102000201405539 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La demanda fue presentada el 20 de octubre de 20142. Por auto del día 23 de los mismos mes y año3, se dispuso avocar conocimiento de dicha acción, para lo cual se ordenó la notificación del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en su calidad de accionado, así como se vinculó al trámite a la EPS Saludcoop y a la Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San José, debido a su eventual interés en las resultas del proceso. Para tal efecto, se remitieron los oficios correspondientes4.

El 31 de octubre de 2014, el doctor Julio Mauricio Londoño Hidalgo, en su calidad de apoderado especial del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., contestó la demanda, indicando expresamente que tal actuación se haría en su condición de empleador de la actora5. Por su parte, el 5 de noviembre del mismo año, el Representante Legal para Asuntos Judiciales de la Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San José, también contestó la demanda6. En esa misma fecha (5 de noviembre de 2014), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, emitió la sentencia de primera instancia en el

proceso de la referencia, cuya decisión fue amparar los derechos constitucionales fundamentales de la actora; no obstante, en su página 3 afirmó que “Mediante proveído de fecha 23 de octubre de 2014 se dispuso avocar el conocimiento del asunto de la referencia, ordenando notificar al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR, (sic) S.A., así como a la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo “SALUDCOOP”, y a la Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San José (f. 76 c.o.), sin embargo a esta altura procesal, se han abstenido de emitir pronunciamiento alguno sobre el asunto”7 (se resalta). La decisión antes referida se notificó a través de oficios fechados de 10 de noviembre de 20148. 2 Folios 1 a 73 cdno. primera instancia. 3 Folio 76 ibídem. 4 Según consta a folios 78 a 80 ibídem. 5 Folios 87 a 103 ibídem. 6 Folios 135 a 138 ibídem. 7 Folios 143 a 157 ibídem. 8 Folios 180 a 183 ibídem. Impugnación fallo tutela - Declara nulidad procesal Radicación 110011102000201405539 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El 7 de noviembre de 20149, la doctora Diana Martínez Cubides, obrando en calidad de Directora de Litigios del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., contestó, a destiempo, la demanda de tutela de la referencia.

Por su parte, el 11 de noviembre del mismo año, el referido doctor Julio Mauricio Londoño Hidalgo, apoderado de dicho Fondo en condición de empleador de la actora, presentó solicitud de nulidad procesal10, e impugnó la decisión de primera instancia, mediante memorial radicado al día siguiente11. Finalmente, a través de escrito fechado de 12 de noviembre de 2014, la doctora Diana Martínez Cubides, como apoderada del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. pero en su calidad de administradora de pensiones, impugnó la decisión de primera instancia, memorial en el que también pidió la nulidad procesal12. El a quo, por auto de 18 de noviembre de 201413 dispuso “NO DECRETAR LA NULIDAD DEPRECADA por la señora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, en su condición de Directora de Litigios y el doctor JULIO MAURICIO LONDOÑO HIDALGO, apoderado del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.”, y como consecuencia de ello dispuso remitir el expediente a esta Sala de Decisión, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, vale decir, para desatar la impugnación presentada. 1.2. Peticiones de nulidad procesal. Sea del caso poner de presente que la presente acción de tutela va dirigida contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en su doble calidad frente a la actora, esto es, como su empleador, y como la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliada, situación que generó, ineludiblemente, que se efectuara una doble notificación, así como la

presentación de dos escritos de contestación de demanda, dos de impugnación y dos de nulidad procesal, ya que, en cada una de sus condiciones, el referido Fondo ejerció su derecho de defensa y contradicción. 9 Folios 158 a 167 ibídem. 10 Folios 184 a 186 ibídem. 11 Folios 212 a 226 ibídem. 12 Folios 228 a 250 ibídem. 13 Folios 276 a 280 ibídem. Impugnación fallo tutela - Declara nulidad procesal Radicación 110011102000201405539 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así, sobre la primera solicitud de nulidad procesal, esto es, la presentada por el doctor Julio Mauricio Londoño Hidalgo, apoderado del Fondo en su condición de empleador, se fundamenta en que el a quo en su decisión emitida en primera instancia afirmó que la demanda no había sido contestada por él, y por tanto no tuvo en cuenta ninguno de los argumentos de defensa esbozados en el escrito radicado el 31 de octubre de 2014, que contenía precisamente la contestación del libelo demandatorio. Esta situación a su juicio se enmarca en una trasgresión al debido proceso, ya que no tuvo la oportunidad de ser oída esa parte procesal.

Por su parte, la doctora Diana Martínez Cubides, apoderada del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en su calidad de administradora de pensiones, también solicitó la nulidad procesal, petición que se soporta en dos razones: i) que tampoco se le tuvo en

cuenta su escrito de contestación de demanda, a pesar haber sido enviado en 2 oportunidades el 31 de octubre de 2014 vía correo electrónico; y ii) que no se conformó el contradictorio con la sociedad Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., porque a partir del 1º de enero de 2010, ésta se encuentra a cargo del seguro previsional de los afiliados de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., por lo cual dicha aseguradora tiene interés en el resultado de la presente acción, puesto que al haber constatado el seguro previsional con dicha entidad, ella es la encargada de cancelar las incapacidades en caso de se ordene su pago.

2. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia para resolver las solicitudes de nulidad procesal.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, razón por la que, en principio, llegó el expediente de la referencia a esta Superioridad. Sin embargo, respecto de las nulidades procesales en segunda instancia, esta Superioridad encuentra que es la competente para resolver las solicitudes en ese sentido, habida cuenta que el a quo ya emitió su sentencia de primera instancia. Impugnación fallo tutela - Declara nulidad procesal Radicación 110011102000201405539 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

En ese entendido, sea del caso poner de presente que las nulidades procesales son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador -y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia -sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso14. En el sistema procesal colombiano, como se deduce del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -o posterior artículo 133 del Código General del Procesoha adoptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad15. La taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso16. Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad17. Acerca de las oportunidades para alegar la existencia de una causal de nulidad, es del caso poner de presente que el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil indica que las nulidades pueden alegarse en cualquier de las instancias antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. De la norma indicada y sus concordantes, se deduce por regla general, que las nulidades

deben ser alegadas por quien se encuentre legitimado para hacerlo y dentro de las oportunidades previstas para ese fin, esa legitimación versará sobre quien haya sufrido la lesión o menoscabo en sus derechos como consecuencia del acto que se acusa como irregular. 14 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 2010. 15 Ver al respecto Azula Camacho, Jaime. Manual de derecho procesal, Tomo II, parte general, Bogotá, Ed. Temis, séptima edición, 2004. Pág. 290. La taxatividad de las causales de nulidad tiene sustento en el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal cuando señala: “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:” (subraya fuera del texto). 16 En la sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonel, la Corte explicó que es lógico que la causal autónoma de nulidad prevista en el artículo 29 superior no esté también prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues esta última norma fue expedida antes de 1991. 17 Corte Constitucional, sentencias T-125 de 2010 y C-491 de 1995. Impugnación fallo tutela - Declara nulidad procesal Radicación 110011102000201405539 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO No obstante, una vez proferida la sentencia, como es el caso que ocupa la atención de la Sala, las nulidades podrán ser declaradas únicamente a solicitud de parte en dos hipótesis: i) primero, cuando la nulidad haya tenido lugar en la sentencia. En este caso, la causal de

nulidad respectiva debe ser invocada por la parte interesada en actuación posterior a la sentencia. El inciso primero del artículo 142 ibídem no indica en qué oportunidad debe ser alegada la nulidad; sin embargo, de conformidad con las reglas generales en materia procesal la conclusión es que debe ser dentro del término de ejecutoria de la sentencia. La ii) segunda hipótesis en la que es posible decretar nulidades después de proferida la sentencia es cuando las nulidades que ocurrieron antes de la sentencia o las que tuvieron lugar en la propia sentencia se encuadran dentro de las causales de revisión consagradas en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con el artículo 379 ibídem, las causales de nulidad deben en este evento ser invocadas después de que la sentencia esté ejecutoriada. 2.2. Caso concreto. Según se advirtió en la parte inicial de esta providencia, la Sala procederá a decretar la nulidad procesal desde la sentencia de cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual tuteló los derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, seguridad social y mínimo vital de la accionante, señora Diana Constanza Rojas Muñoz; y como consecuencia de ello, ordenó que el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en su calidad de administrador o fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la actora, le pague, sino lo hubiere hecho, todas aquellas incapacidades que le hayan sido reconocidas por su médico tratante desde el mes de septiembre de 2014, cuando

cumplió el día 180 de incapacidad laboral, y hasta que se restablezca su salud o se califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral. Sin embargo, esta Superioridad advierte que dentro del trámite surtido en la primera instancia se presentaron unas irregularidades que constituyen vicios de nulidad procesal, habida cuenta que atentan contra el derecho al debido proceso de la parte accionada, las que surgieron con ocasión de la expedición de la sentencia posteriormente impugnada, pues fue en ella en la que se evidenció la limitación en el ejercicio del derecho de defensa y Impugnación fallo tutela - Declara nulidad procesal Radicación 110011102000201405539 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO contradicción del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., cuando se afirmó que no contestó la demanda de tutela, y por tanto no se tuvieron en cuenta sus argumentos de defensa frente a la acusación de violación de derechos constitucionales fundamentales, así como tampoco se resolvió la petición de vinculación procesal.

Sobre el particular, tal como se indicó en precedencia, a pesar de la taxatividad descrita en el ordenamiento procesal colombiano, lo cierto es que la violación al debido proceso puede, en situaciones particulares, constituir una causal de nulidad procesal, la que conlleva a invalidar la actuación judicial y retrotraer la situación a su estado anterior. En el presente asunto se tiene que, al haber sido proferida una decisión de fondo sin tener en cuenta los argumentos de defensa de la parte accionada, no puede hablarse de una

actuación ajustada al principio de legalidad, sino que por el contrario, se debe tener como una actuación irregular para cuya única sanción es invalidarla con una declaratoria de nulidad procesal. En ese entendido, también es del caso advertir que no es posible sanear esa irregularidad en esta instancia judicial, habida cuenta al derecho que tienen las partes procesales de contar con una doble instancia, para efectos de la garantía en su debido proceso. En tales condiciones, se declarará la nulidad procesal desde la sentencia de cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) inclusive, para que en su lugar, el Seccional de instancia emita una decisión de fondo en la que tenga en cuenta los escritos de contestación de demanda que fueron presentados dentro del trámite de primera instancia, así como la solicitud de vinculación al proceso de personas que tengan eventual interés en las resultas del mismo, todo ello dentro de las reglas procesales y sustanciales que rigen la acción de la referencia y en total garantía del debido proceso. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD PROCESAL desde la sentencia de cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) inclusive, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, por las razones expuestas en esta providencia. Impugnación fallo tutela - Declara nulidad procesal Radicación 110011102000201405539 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO.- DEVUELVASE el expediente al Seccional de instancia para que emita una decisión de fondo en la que tenga en cuenta los escritos de contestación de demanda que

fueron presentados dentro del trámite de primera instancia, así como la solicitud de vinculación al proceso de personas que tengan eventual interés en las resultas del mismo, todo ello dentro de las reglas procesales y sustanciales que rigen la acción de la referencia y en total garantía del debido proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo tutela - Declara nulidad procesal Radicación 110011102000201405539 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO