CSDJ - F11001110200020140554301ADJUNTA20141215093105-2014

ACCIÓN DE TUTELA/ tutela derechos a la salud de los menores DERECHO A LA SALUD DEL MENOR/ Sufragar los costos de medicamentos Encuentra esta Colegiatura, que siguiendo los lineamientos dados por la Corte Constitucional en sentencia T105 de 2014, “La acción de tutela no es procedente para solicitar el reembolso de dineros sufragados por servicios de salud recibidos. Sin embargo, procede siempre que se reúnan las siguientes circunstancias especiales y excepcionales: (i) los mecanismos judiciales establecidos para dicha finalidad no sean idóneos según las circunstancias específicas del caso; (ii) la empresa prestadora del servicio de salud haya negado o dilatado el suministro de la atención médica sin justificación legal; y (iii) exista orden del médico tratante que sugiera el servicio requerido

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201405543-01 (10100-21) Aprobado según Acta de Sala No. 101 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por el representante de SURA E.P.S. contra el fallo proferido el 4 de noviembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá1, que amparó el derecho fundamental a la vida y a la salud de los

niños, dentro de la acción de tutela incoada por la agente oficiosa del menor ALEJANDRO RUGE BELTRAN, señora NAYHIBE BELTRÁN CRUZ, contra

SURA E.P.S.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito presentado el 21 de marzo de 2014, la señora NAYHIBE BELTRÁN CRUZ, solicitó el amparo constitucional de los derechos a la vida y salud de su menor hijo ALEJANDRO RUGE BELTRÁN, presuntamente vulnerados por SURA E.P.S.; petición que fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: - Señaló que su hijo nació el 22 de febrero de 2014 en la clínica Orquídeas, siendo hospitalizado luego del nacimiento con diagnóstico de: “1. Recién nacido a término Ballard 37 semanas. 2. Cesárea por estado fetal insatisfactorio. 3. Apgar bajo recuperado 3-7-9. Meconiado no vigoroso. Sospecha de asfixia (ventilación con presión positiva y masaje cardiaco). 4. Síndrome de dificultad respiratoria secundario. 5. Riesgos propios.”. - Afirmó que la accionada remitió al menor a controles de fisiatría en CEMEQ siendo valorado por la doctora Andrea Espinel el 15 de marzo 1 Sala integrada por los Magistrados: PAULINA CANOSA SUÁREZ (M. Ponente) y LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA. de 2014, quien le diagnosticó Hipotonomía entregándole una copia del desarrollo según el método Munich a la madre para realizar

seguimiento del infante en casa. Señaló que el 19 de marzo volvió a control siendo atendido por el doctor Juan Carlos Guerra quien autorizó terapias físicas, de lenguaje y ocupacional en casa por ser un bebe dependiente de oxígeno, siendo ingresado el menor por la E.P.S. al programa de salud en casa con lo cual le fueron realizadas las terapias ordenadas por el médico hasta el momento en que le fue retirado el oxígeno, momento en el cual finalizó el servicio de terapias domiciliarias, recomendándole continuar con las mismas en un centro especializado. - Manifestó que ante la urgencia de continuar con las terapias resolvieron acudir al Instituto Roosevelt, luego de una segunda valoración por parte de un médico de dicha institución éste le diagnostico “Retardo en desarrollo” recomendando como plan de rehabilitación 32 sesiones de terapia ocupacional y 16 sesiones de terapia del lenguaje para manejo de Neuro-desarrollo e integración de reflejos primitivos en esa entidad, con lo cual la accionante acudió a su E.P.S. para que asumiera dicho tratamiento, encontrándose con una respuesta verbal de no contar con convenio vigente para la atención de su hijo, por lo cual procedieron a presentar petición formal el 9 de junio de 2014 a la demandada siendo respondida el 2 de julio de la misma anualidad, resaltando que durante el tiempo transcurrido en ese trámite los padres del menor procedieron a costear de forma particular dichas terapias en el Instituto Roosvelt. - Señaló que SURA E.P.S. resolvió asignarle a su hijo como centro de atención la Fundación Terapéutica Integral, entidad que le recomendó

tres terapias semanales para continuar con el tratamiento del menor, pero dicha situación no podía ser costeada por sus padres en razón a la imposibilidad de hacerlas por sus jornadas de trabajo y ante la insistencia de ajustar los horarios propuestos para las terapias, éstos optaron por seguir pagando las mismas en el Instituto Roosvelt para no empeorar la condición de su hijo. - Resaltó la actora que en razón a esa situación han tenido que asumir los costos de las terapias y valoraciones ascendiendo a una suma de $1.525.000, sin contar con los gastos de transportes e inscripción a un plan complementario en aras de obtener una facilidad para que la accionada asuma las terapias recomendadas por el médico tratante, sin que por ello, la demandada haya querido asumir el tratamiento en el Instituto Roosevelt donde se le inicio el tratamiento al menor, pues el 26 de septiembre de 2014 le fueron ordenadas otras 36 sesiones de terapia ocupacional y fonoaudiología para continuar con la rehabilitación del infante. Por tanto solicitó la actora lo siguiente: - Que a partir de la fecha sea asumido todo el tratamiento de rehabilitación que requiere el menor Alejandro Ruge Beltrán con sus terapias físicas, ocupacional y fono audiología con sus respectivos controles fisiatría en el Instituto Roosevelt. - Que le sea asignada una ruta de logística para trasladar al menor a sus terapias. - Solicitó ordenar el reembolso de los gastos pagados por el tratamiento de su hijo en razón a la demora en las respuestas de la E.P.S. SURA, lo cual asciende a la suma de $1.525.000 como se constata de las

facturas que anexó. A su escrito de tutela, la accionante allegó copias de la historia clínica del menor y de las comunicaciones recibidas de parte de la entidad accionada (fl. 1 – 51 c. 1ª Instancia). 2.- El a quo mediante auto del 22 de octubre de 2014, avocó el trámite de la acción constitucional, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculó a las entidades CENTRO DE ESPECIALIDADES MÉDICO QUIRÚRGICA LIMITADA CEMEQ, a la FUNDACIÓN TERAPÉUTICA INTEGRAL y al INSTITUTO DE ORTOPEDIA INFANTIL ROOSEVELT (fl. 54 c. 1ª Instancia). 3.- Mediante oficio DG-2014-0310 del 24 de octubre de 2014, el representante legal suplente del Instituto de Ortopedia Infantil Rooselvelt informó que el paciente Alejandro Ruge Beltrán presenta un diagnóstico de retardo en el desarrollo y se encuentra siendo atendido por esa institución en los servicios de medicina física y de rehabilitación, terapia física, ocupacional y del lenguaje, señalando que. “El Instituto Rooselvelt ratifica su voluntad de servicio y el interés de continuar atendiendo a este paciente si así lo solicita y autoriza su familia y su entidad aseguradora, en razón a que el contrato de prestación de servicios de salud con Sura EPS se encuentra vigente a la fecha” (fl. 61 c. 1ª Instancia). 4.- El representante legal de la E.P.S. SURA en comunicación del 29 de octubre de 2014 manifestó al interior de la presente acción constitucional que no existe orden médica que dé cuenta de la necesidad de adelantar tratamiento en el Instituto Roosevelt, entidad con la cual no existe convenio

vigente. Así mismo indicó, que el tratamiento del menor puede ser realizado por la Fundación Terapéutica Integral, encontrando la orden de autorización No. 934-69606800 para la realización de las terapias requeridas por el hijo de la actora. En relación con el servicio de transporte, expresó la accionada que dicho servicio no se encuentra cubierto en el POS, y al no existir acta del Comité Técnico Científico que autorice la prestación del mismo, E.P.S. SURA no se encuentra en la obligación de brindarlo, pues tampoco existe una orden médica que prescriba la pertinencia y necesidad de ello, siendo este último elemento esencial para que el juez de tutela y la entidad accionada pueden acceder a los requerimientos elevados por la accionante de conformidad con

la Sentencia T-050 de 2009 M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

Finalmente, frente a la solicitud de reembolso de los recursos económicos asumidos por los padres del menor, la actora cuenta con otros mecanismos judiciales para su reclamo como lo es la correspondiente acción ante el juez ordinario o iniciar un proceso ante la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas a ésta por el artículo 41 de la Ley 122 de 2007. Por lo anteriormente expuesto, solicitó negar por improcedente la acción de amparo invocada por la señora BELTRÁN CRUZ, por cuanto E.P.S. SURA no ha vulnerado ningún derecho fundamental (fl. 62 – 69 c. 1ª Instancia). DECISIÓN IMPUGNADA Mediante fallo del 4 de noviembre de 2014, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, tuteló el amparó a los derechos fundamentales invocados por la señora NAYHIBE BELTRÁN CRUZ en calidad de agente oficioso de su menor hijo ALEJANDRO RUGE BELTRÁN contra E.P.S. SURA ordenando: i) que la accionada autorice la realización de las terapias al menor RUGE BELTRÁN en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt con cargo al convenio existente entre las dos entidades; ii) “la entidad promotora de salud podrá repetir únicamente en lo que exceda a sus obligaciones legales contenidas en la resolución 05521 de 27 de diciembre de 2013 que actualiza el POS, contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección Social FOSYGA”; iii) la agente oficio o el padre del menor deberá entregar cuenta de cobro con copia de las facturas sufragadas en el tratamiento de su hijo ante el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, E.P.S. SURA, quienes adelantaran las gestiones para el reembolso de ese dinero dentro de los 30 días hábiles siguientes; iv) Así mismo, denegó la petición relacionada con el servicio de transporte. Consideró el a quo que en el caso de menores de edad deben dársele una protección forzada, quienes necesitan de sus padres de forma constante, pues no pueden asistir a terapias o tratamientos médicos por sí mismo, la entidad accionada en un gesto humanitario debe tratar de favorecer la prestación del servicio al no obligar a cualquiera de los progenitores a renunciar a sus trabajor con lo cual pueden ver disminuidos sus recursos,

teniendo que sufragar la E.P.S. más servicios como el de transporte, que en el caso en estudio, fue negado por cuanto no se acreditó la imposibilidad económica de los padres del menor de sufragar tal gasto. Por otra parte el fallador de primera instancia indicó en lo relacionado con la devolución de los gastos en que incurrió la actora y su esposo, que los mismos se originaron en razón a la demora en resolver las peticiones de la actora obligándola a acudir al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt en aras de la protección inmediata de los derechos fundamentales de su hijo, y una vez analizada la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-259 de 2013) estableció la existencia de las circunstancias excepcionales para el cobro de tales sumas de dinero, toda vez que el medio de defensa judicial no es idóneo, pues la edad del interesado, la condición de vulnerabilidad, el tratamiento dado a un recién nacido y que la accionada dilató el cumplimiento del requerido tratamiento médico generó que los padres asumieran tales costos de su propio peculio encontrando acertado su correspondiente devolución (fls. 89 - 105 c.1ª Instancia). DE LA IMPUGNACIÓN En escrito radicado el 12 de noviembre de 2014, el representante legal de E.P.S. SURA, impugnó el fallo proferido por el Seccional de Instancia al considerar que la pretensión relacionada con el reembolso de los gastos sufragados por los padres del menor ALEJANDRO RUGE BELTRÁN no debieron ser reconocidos por el juez constitucional, pues para ello la actora

cuenta con el mecanismo judicial idóneo ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia Nacional de Salud, por lo cual solicitó se revoque la decisión de instancia (fl. 111 – 115 c. 1ª Instancia). TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 3 de diciembre de 2014, la Magistrada que funge como Ponente evidenció que al presente trámite tutelar no fue vinculado como tercero con interés el Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA, por lo cual ordenó notificar al fondo informándole sobre el derecho que le asiste para pronunciarse sobre los hechos material de la presente acción de amparo (fl. 4 del cuaderno de segunda instancia). 2.- Mediante escrito allegado el 10 de diciembre de 2014 a la Secretaria Judicial de esta Colegiatura el Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA se pronunció en cuanto a los hechos motivo de la presente tutela solicitando se “abstenga de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, lo anterior teniendo en cuenta que podrían verse afectados recursos públicos, y se violaría el principio de legalidad del gasto” (fl. del cuaderno de segunda instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos

de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Así mismo, la Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional en razón a la situación que está enfrentando la Rama Judicial con el reconocido “paro Judicial” el cual inició a finales de octubre de 2014, y en aras de dar aplicación a principios tales como los de celeridad, eficiencia en la jurisdicción constitucional y como se encuentra en juego derechos fundamentales se entrará a resolver la presente acción de tutela. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- De la agencia oficiosa. En el sub lite, encuentra la Sala que de la actuación desplegada por la señora NAYHIBE BELTRAN CRUZ como agente oficiosa de su menor hijo, considera esta Superioridad que la misma está legitimado para actuar como agente oficioso. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución

Política en el artículo 86, que dispone:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa . Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones2, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por

si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta figura.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin.” A su turno, el Alto Tribunal3 ha señalado que en el tema de menores de edad esta figura resulta procedente para que actúe la señora 2 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras. 3 Corte Constitucional Sentencia T036 de 2013, M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO BELTRAN CRUZ en representación de su hijo, al indicar al respecto: “En este punto, es necesario indicar que la manifestación puede ser expresa o tácita. Así, será válida la agencia oficiosa cuando de los hechos narrados en el escrito de tutela se deduzca la calidad en la que actúa la persona que interpone la acción.

Ahora bien, la Corte ha explicado que cuando se trata de

menores de edad no se aplica este requisito, debido a que es obvio que los niños no están en condiciones de ejercer su propia defensa” Por lo anterior, estima esta Colegiatura que como bien se estableció en el fallo de la Sala a quo, la señora NAYHIBE BELTRÁN CRUZ, está legitimada para presentar la tutela como agente oficioso de su menor

hijo ALEJANDRO RUGE BELTRÁN.

3. Test de procedibilidad Sea lo primero anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto. Es así que el artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela –y esto ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional–como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Frente a la procedencia de la tutela como único mecanismo con el cual cuenta la actora para la defensa de los derechos fundamentales de su menor hija, considera esta Superioridad que le asistirle razón, por cuanto no tiene otro mecanismo para intentar el restablecimiento de los mismos. Sobre la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o

especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.4(Negrillas de la Sala). En el expuesto orden de ideas, teniendo en cuenta la evidencia de la elección acertada de la acción de tutela por parte de la accionante, la Sala ha de abordar el estudio de fondo de la misma, bajo el entendido que ésta no cuenta con otro mecanismo para intentar la protección de que considera trasgredido. 4 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92.

La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales5, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción tuitiva, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. En el presente evento la agente oficiosa pretende la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, pues la entidad accionada no le ha suministrado el tratamiento de rehabilitación requerido por su hijo ALEJANDRO RUGE BELTRÁN, como son terapias físicas, ocupacionales y de fonoaudiología junto con sus controles de fisiatría necesarios para asegurar un normal desarrollo y crecimiento del menor, así como la devolución de los gastos en que han incurrido sus padres, pues tuvieron que 5 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. acudir a consultas y tratamientos externos en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y como quiera que la petente no cuenta con otro mecanismo eficaz para reconocimiento del mismo la petición de amparo es procedente, además la tutela fue interpuesta dentro de un término razonable, se itera, porque la presunta vulneración es actual y vigente. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos

consagrados en la Carta Política (…)”6 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: 6 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”7. (sfdt) De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración.

4. Caso en concreto Como viene de señalarse, la accionante acudió en acción de tutela ante esta Jurisdicción Disciplinaria, para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida y salud de los niños, en especial el de su menor hijo ALEJANDRO RUGE BELTRÁN, quien desde su nacimiento recibe asistencia médica en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, pues presenta un cuadro clínico de retardo en su desarrollo, situación ésta por la cual se acude

al juez constitucional para que le sea ordenado a SURA E.P.S. que de manera inmediata autorice y asuma el tratamiento de rehabilitación que requiere el infante hijo de la señora BELTRÁN CRUZ. En el caso particular, hay que destacar que el menor ALEJANDRO RUGE ELTRÁN quien está siendo representado por su madre como agente oficiosa, indefectiblemente está sufriendo un perjuicio irremediable, por 7 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 cuanto, el cuadro clínico que padece el menor fue diagnosticado con: “HIPOTOMÍA CONGÉNITA”, bajo concepto del Centro de Especialidades Médico Quirúrgico L.t.d.a., Historia clínica No. 1220216928, paciente con 21 días de nacido, se indicó que: “PACIENTE RN A TÉRMINO CON PESO Y

TALLA ADECUADOS PARA EDAD GESTIONAL QUIEN PRESENTA

COMPLICACIONES RESPIRATORIAS SECUNDARIAS A HIPOTONIA. SE

CONTINUARÁ EVALUANDO NEURODESARROLLO Y PROBLEMAS OSTEOMUSCULARES. SE SOLICITA ESTUDIO PARA VALORACION AUDITIVA, PEDINETE CARIOTIPO” (fl. 13 del c.o.), es un padecimiento actual, el cual requiere de un tratamiento vigente y constante, asegurándosele en las mejores condiciones en razón a la condición de menor del paciente, por ello, para salvaguardar su integridad debe continuársele con las terapias físicas, ocupacionales, de fisiatría y fonoaudiología que ha venido realizando en el Instituto de Ortopedia Infantil

Rooselvelt, mitigando así el riesgo inminente para la vida de la menor, pues está acreditada la existencia del perjuicio irremediable toda vez que está en juego la vida del recién nacido ALEJANDRO RUGE BELTRÁN, quien de no seguir con dicho procedimiento le ocasionaría dificultades a éste en su proceso de lactancia de la leche materna como forma de facilitar el alimento ideal para el crecimiento y desarrollo correcto de los niños, agravándose de esta forma su padecimiento clínico. Por otra parte, la seguridad social integral que debe impartírsele en el tratamiento ordenado por el médico tratante al infante, contiene el manejo y control de su desarrollo físico como persona con el entorno que lo rodea, entre ello, las sesiones que debe tomar según la relación de diagnósticos realizada por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, pues es considerado como un “Paciente con alto riesgo neurológico, retardo del desarrollo (…)”(fl. 16 del c.o.), quien requiere un manejo con terapia ocupacional, terapia del lenguaje para neurodesarrollo, integración de reflejos primitivos, necesarios para asegurar una condición de vida digna al infante a través del tratamiento de su padecimiento de manera integral, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-036 de 2013, M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, al señalar que: “La Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad. También ha

afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses. Por ello, la acción de tutela procede cuando se vislumbre su vulneración o amenaza y es deber del juez constitucional exigir su protección inmediata y prioritaria. Los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. Por ende, cuando la falta de s