CSDJ - F11001110200020140554701ADJUNTA20141209164221-2014

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la libre escogencia del régimen pensional REVOCA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / otro mecanismo Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D. C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201405547 01 (10098-21) Aprobado según Acta de Sala No. 99

AASSUUNNTTOO

Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, a decidir la impugnación presentada por el señor FRANCISCO JOSÉ QUNTANA RAMÍREZ contra el fallo de tutela emitido el 5 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través del cual se NEGÓ la acción de tutela interpuesta contra la Administradora de Fondo de Pensiones SKANDIA pensiones y cesantías, hoy Old Mutual. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor FRANCISCO JOSÉ QUNTANA RAMÍREZ, interpuso acción de tutela contra la Administradora de Fondo de Pensiones SKANDIA pensiones y cesantías, hoy Old Mutual, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social en conexidad a la vida, a la igualdad, mínimo vital y libre escogencia del régimen pensional, por los siguientes hechos: - Manifestó el actor que nació el 4 de octubre de 1964, por lo que en la actualidad cuenta con 50 años de edad, y señalando que inició su vida laboral el 30 de octubre de 1987 hasta el año 1994, periodo durante el cual cotizó al régimen de prima media con prestación definida en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y a partir de 1994 hasta la fecha ha cotizado al régimen de ahorro individual con solidaridad. - Informó que desde el año 2001 ha venido cotizando al fondo de pensiones SKAMNDIA, hoy OLD MUTUAL. 1 Conformada por los Magistrados LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente), JOHNN FREDDY SOLÓRZANO PÉREZ y PAULINA CANOSA SUÁREZ (con Salvamento de

Voto). - Sostiene que con base en lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificado por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cumple con los requisitos para escoger el régimen de pensión, siendo su intención vincularse al “Régimen de prima media con prestación definida” el cual es administrado por COLPENSIONES. - Por tal razón, el 6 de mayo de 2014 radicó en el fondo de pensiones OLD MUTUAL; la solicitud de traslado para COLPENSIONES, obteniendo como respuesta el 23 de septiembre de 2014, que su solicitud era rechazada por cuanto “la entidad solicitante no es alternativo”, pues dicha administradora de pensiones considera que es un fondo alternativo de pensiones y no un fondo constituido sobre las bases del régimen de ahorro individual con solidaridad, aunque la Ley 100 de 1993 solamente creó dos clases de regímenes.

Por lo tanto solicita: “Ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS hoy OLD MUTUAL se conceda mi traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES argumentando con claridad ante dicho fondo que acepte la solicitud de traslado por cumplir los requisitos exigidos por la ley”. (Folio 1 al 16 c.o) 2.- Mediante auto del 22 de octubre de 2014, la Magistrado de conocimiento admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la administradora de fondo de pensiones OLD MUTUAL y a COLPENSIONES del presente trámite tutelar

(Folios 19 a 20 c. o. primera instancia).

3.- El Representante legal del Fondo de Pensiones OLD MUTUAL; presentó escrito de defensa en el cual indicó que el actor suscribió un formulario de vinculación al fondo alternativo de pensiones administrado por SKANDIA, hoy OLD MUTUAL, el cual empezó a regir desde el 1 de enero de 1994. Afirmó que en el mes de agosto de 2014, se recibió una solicitud de traslado de régimen a COLPENSIONES, la cual fue rechazada teniendo en cuenta que el actor se encuentra afiliado al régimen alternativo de pensiones y la posibilidad de traslado sólo se puede efectuar entre planes alternativos de pensiones de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 876 de 1994, posteriormente incorporado en el artículo 2.32 del Decreto 2555 de 2010. Por tal razón solicitó se abstenga de tutelar los derechos invocados por el actor, pues en ningún momento la empresa que representa ha vulnerado derecho fundamental alguno, simplemente ha acatado la ley pertinente para la materia. (Folios 24 a 25 c.o) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Bogotá, a través de providencia del 5 de noviembre de 2014, NEGÓ la acción de tutela interpuesta contra la Administradora de Fondo de Pensiones SKANDIA pensiones y cesantías, hoy Old Mutual. La Sala a quo realizó un estudio de fondo del caso, haciendo alusión a la normatividad y jurisprudencia vigente para la materia, concluyendo que el accionante no cumple con ninguno de los presupuestos dados por la Corte Constitucional (Sentencia SU 130 de 2013), por lo que no es posible

trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, pues los afiliados al fondo alternativo sólo tienen derecho a cambiarse a otro fondo alternativo aprobado por la Superintendencia Financiara, razón por la cual no se le está violentando ningún derecho al actor (Folio 26 a 38 c.o.) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El señor FRANCISCO JOSÉ QUINTANA RAMÍREZ, impugnó el fallo emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, solicitando su revocatoria al indicar que su situación es muy diferente al señalado en la SU 130 de 2013, toda vez que en la misma se realiza un estudio de los casos de traslados de régimen pensional de los beneficiarios del régimen de transición, lo cual claramente él no cumple, pues su petición es que le sea aceptado el traslado del Fondo de Ahorro individual OLD MUTUAL, a COLPENSIONES, que es el administrador del Fondo de Prima Media con prestación definida. (Folios 47 a 49 c.o. 1ra instancia) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Quien funge como Ponente se permite indicar que ante la reiterativa negación de aceptar la declaración de impedimento cuando al trámite tutelar

se vincula al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, entre otras, las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 201300601, Sala 94 del 11 de diciembre de 2013; 20120568, Sala 35 del 16 de mayo de 2013; 201303261, Sala 77 del 9 de octubre de 2013 y 201304812, Sala 94 del 11 de diciembre de 2013 en aras del principio de celeridad y eficacia optó por no continuar realizado tal manifestación. Decisión a la cual arribó en procura de garantizar a los usuarios el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación

urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido

en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la

Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra 3 C-590 de 2005. quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las

circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la

ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo

aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En este evento, advierte la Sala que si bien se reúne uno de los presupuestos procesales en punto de: legitimación por activa y por pasiva, pues según lo informado por el Fondo de Pensiones OLD MUTUAL, el actor se encuentra como cotizante desde el año 1994 cuando antes se llamaba Fondos de Pensiones SKANDIA, además también se encuentra probado que presentó solicitud de traslado para el Fondo de pensiones COLPENSIONES, quien administra el régimen de prima media con prestación definida, requerimiento este el cual le fue negado, aduciendo la accionada que el actor se encuentra afiliado a un Fondo Alternativo de Pensiones y por tanto solamente se podría trasladarse a otro fondo alternativo de pensiones, sin que exista prueba que haya realizado acción alguna para que le hubiera sido estudiado nuevamente el caso o haber acudido a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Además, estudiando la respuesta entregada al actor (Folio 6 c.o) en la parte final se señaló: “Cualquier inquietud con gusto será atendida cuando lo estime conveniente en el teléfono 6584000 en Bogotá D.C., también contactando la línea 01 800 517 526 desde cualquier parte del país o a través de nuestro correo electrónico cliente@oldmutual.com.co”., pero no se observa que el actor haya realizado alguna reclamación o solicitud al

respecto. Conforme lo anterior, esta Colegiatura, revisados con detenimiento tanto el fundamento de la acción de tutela como las normas que regulan el caso sometido a consideración, advierte que en esta oportunidad, la acción constitucional resulta improcedente por incuria del actor, pues versando esencialmente su inconformidad por la decisión en la cual considera se debió aceptar su petición de traslado a Fondo de pensiones COLPENSIONES, ante tal decisión, el actor no presentó documento alguno donde expresara su inconformidad de tal decisión y si es del caso podía demandar ante la Jurisdicción ordinaria en su especialidad Laboral en aras de obtener el traslado de fondo de pensiones; razón ésta por la cual la presente acción de tutela se torna improcedente, precisamente por la incuria del petente de amparo. Quiere decir lo anteriormente analizado, que el actora si bien solicitó el traslado, no existe prueba que haya instaurado algún recurso ante la decisión adoptada por el Fondo de Pensiones OLD MUTUAL, por tanto, teniendo en cuenta que la acción de tutela constituye un medio subsidiario ante la existencia de mecanismos ordinarios los cuales no fueron utilizados en debida forma como ocurre en este caso, la petición de amparo deprecada por la accionante, se itera, resulta improcedente. La conclusión anterior tiene respaldo en expresa y reiterada jurisprudencia constitucional que sobre el particular ha prevenido: “La acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre

la acción de tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acción u omisión el Juez incurre en una vía de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda expósita, pues, aquí la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acción, procede, como mecanismo transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En el expediente se observa que la actora, pese a que el acto administrativo al cual imputa la vulneración de sus derechos tiene como fecha el 19 de octubre de 1994, no interpuso ninguna acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora, casi dos años después, a través de la acción de tutela, caducada la acción de nulidad, busca la actora que se reconozca su derecho conculcado. Las dos formas que admite el ejercicio de la tutela, la acreditan como medio judicial expedito para operar de manera inmediata ante la violación de un derecho fundamental. Darle curso a la acción de tutela, en las condiciones descritas, equivaldría a eliminar los términos

procesales, los procesos ordinarios y especiales y a desconocer la organización misma de las diferentes jurisdicciones y la fijación de las correspondientes competencias. La acción de tutela, de otro lado, dejaría de ser subsidiaria o transitoria y se convertiría en medio judicial permanente y único para la defensa de los derechos fundamentales e, incluso, de los que se originan directamente en la ley. En términos generales, la jurisdicción constitucional y el conjunto de los instrumentos que componen su arsenal defensivo, asume y promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y limita su intervención al control de los límites externos de su actuación con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes constituidos. La misión de la jurisdicción constitucional no es exactamente la de sustituir a los órganos del Estado, sino la de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional.” (Corte Constitucional SU-111/97 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En este mismo sentido: “Carácter subsidiario e inmediato de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de autoridades públicas o de particulares.

La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de

instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.5 Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. 5 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y

oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha

agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: ‘Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a

las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal ’ 6 Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición "otros medios de defensa judicial" que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela. La Corte acoge en este aspecto lo expresado por el Magistrado Jaime Sanín Greiffenstein en la aclaración de voto formulada el dos 6 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992. (2) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992) en los siguientes términos: "Ahora bien, es fácil comprender que si prevalece la acción ordinaria y no procede la de tutela, la preferencia de la Constitución por este remedio es clara y que no se entendería que después de manifestar esa preeminencia y remitir el asunto a esa vía, venga luego a someter el resultado de su ejercicio,

trámite y decisión al sistema que desd