CSDJ - F11001110200020140556701ADJUNTA20141209162320-2014

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente / Niega Revoca Parcialmente / Existencia otro mecanismo En este caso la tutela es mprocedente, por cuanto el actor no ha hecho uso de los medios y recursos judiciales ordinarios, que el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 11001110200020140556701 (10105-22) Aprobado según Acta de Sala No. 99 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2014 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el derecho

al servicio de transporte y NEGÓ la tutela de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de JOSÉ MARÍA ESPINOSA, dentro de la acción de tutela adelantada contra la EPS CAPRECOM y la Secretaría Distrital de Salud. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora CONSTANZA INÉS SÁNCHEZ BARÓN, actuando como agente oficioso de su cónyuge JOSÉ MARÍA ESPINOSA, instauró acción de tutela solicitando protección de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, presuntamente vulnerados por la EPS CAPRECOM y la Secretaría Distrital de Salud, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el agente oficioso que su esposo se encuentra afiliado a la EPS CAPRECOM como beneficiario del régimen subsidiado desde hace tres 1 Magistrado Ponente Dr. RICARDO ERNESTO VALDIVIESO SALGUERO en Sala dual con el Dr. MANUEL DAGOBERTO CARO ROJAS años, y a quien se le diagnosticó: “NEFROPATÍA CRÓNICA, TIENE IMPLANTE DE CATETER Y HACE DOS SEMANAS INICIÓ EL PROCEDIMIENTO CON DIALISIS 3 VECES POR SEMANA, LUNES, MIÉRCOLES Y VIERNES y además, padece HIPERTENSIÓN ARTERIAL y ANEMIA SEVERA CRÓNICA”. - Indicó la accionante que para establecer la patología de su cónyuge, le fueron practicados los siguientes exámenes: “ENDOSCOPIA DE VÍAS

DIGESTIVAS ALTAS, HEMORRAGIA VÍAS DIGESTIVAS ALTAS

ÚLCERA FORREST IIB BULBODUONITIS EROSIVA, ECOGRAFÍA

RENAL Y VÍAS URINARIAS, NEFROPATÍA PARENQUIMATOSA

CRÓNICA BILATERAL, EVALUACIÓN DE ANEMIA Y PERFIL DE

BIOSEGURIDAD: FERROCINÉTICA PENDIENTE, CREATININA 8,94

BUN 116,4 K4,8 NA 127”. - Expuso la actora que su núcleo familiar no cuenta con recursos económicos, pues sus condiciones son muy precarias, insuficientes para sufragar el costo de los servicios médicos particulares y el procedimiento de la diálisis que su esposo necesita para tratar la patología que padece.

Por lo anterior pretende que: - Se tutelen los derechos fundamentales de rango constitucional a su esposo, a la salud, la vida digna y seguridad social. - Ordenar a CAPRECOM EPS que autorice y asigne una IPS de las que se encuentran adscritas a la red de servicios de la entidad, donde se le practique el procedimiento de diálisis. - Así mismo, se disponga que la entidad accionada le brinde a su cónyuge un tratamiento integral conforme a la patología que sufre, en la forma que lo prescriban los médicos tratantes. - De la misma manera, se ordene a la EPS CAPRECOM suministrar el servicio de ambulancia puerta a puerta con acompañante para poder trasladarlo, cuando se le practique la diálisis; y se expidan de manera oportuna las órdenes y las autorizaciones para la práctica de las diálisis

que le prescriban. - Finalmente, solicitó la declaratoria de medida provisional. 2.- El Magistrado de instancia mediante auto del 22 de octubre de 2014 admitió la solicitud de tutela, dispuso notificar a las entidades accionadas y vincular al Hospital Occidente de Kennedy ESE III Nivel, como tercero con interés (folios 19 y 20 c. o. primera instancia). 2.1.- En cuanto a la medida provisional, el Seccional de instancia consideró necesario decretarla, para salvaguardar el derecho a la salud, del señor JOSÉ MARIA ESPINOSA (folios 26 a 28 c. o. primera instancia). 3.- El Director Regional Bogotá – Cundinamarca de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, dio respuesta a la tutela, señalando que de la historia clínica del señor JOSÉ MARÍA ESPINOSA, se evidencia la existencia de autorizaciones de ingreso por “Atención Inicial de Urgencias (AIU) en el Hospital Occidente de Kennedy y en la actualidad NO ha solicitado el servicio ambulatorio de DIÁLISIS o HEMODIÁLISIS. Precisó el referido funcionario que CAPRECOM EPS cuenta con dos IPS que garantizan los servicios solicitados de DIÁLISIS o HEMODIÁLISIS, como son DAVITA y FRESENIUS, entidades que ofrecen un subsidio de transporte a los usuarios, el cual se les entrega mensualmente para que puedan asistir periódicamente según lo ordenado por el médico tratante a la realización de la diálisis (folios 34 a 38 c. o. primera instancia). 4.- También compareció al presente trámite tutelar, el gerente y representante

legal de la Empresa Social del Estado – Hospital Occidente de Kennedy III Nivel, quien sobre los hechos de la tutela, adujo que el señor ESPINOSA se encuentra activo en la EPS CAPRECOM, al cual se le ordenó procedimiento de hemodiálisis interdiarias, paciente con antecedente de hipertensión arterial crónica. Indicó el mencionado gerente que le competía a la EPS CAPRECOM, autorizar los procedimientos de diálisis, tratamientos, exámenes citas con especialistas, es decir, todo el tratamiento integral que requiera el paciente; precisó que la inconformidad del accionante está dirigida a la mencionada EPS y no contra la institución que representa, quien le ha brindado los servicios médicos en forma completa y oportuna al aludido ciudadano, razón por la cual solicita que se niegue la tutela en relación al Hospital Occidente de Kennedy ESE III Nivel (folios 39 a 41 c. o. primera instancia). 5.- De la misma manera la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud, dio respuesta a la demanda de tutela, aduciendo que a la Secretaría Distrital de Salud le corresponden funciones de coordinación, integración, asesoría, vigilancia y control de los aspectos técnicos, científicos, administrativos y financieros de la salud, y por lo tanto, no es una entidad prestadora de servicios de salud. Por lo anterior, peticionó se declarara que la Secretaría Distrital de Salud no ha incurrido en violación alguna de los derechos fundamentales del actor; así mismo, solicitó no acceder a la pretensión de tratamiento integral, por cuanto se trata de un hecho futuro e incierto. Finalmente, señaló que era necesario notificar el sentido del fallo a la

Superintendencia Nacional de Salud, para que ejerza la función de inspección, vigilancia y control de la conducta de la entidad accionada CEPRECOM EPS (folios 49 a 55 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante fallo del 5 de noviembre de 2014 declaró IMPROCEDENTE el derecho al servicio de transporte y NEGÓ la tutela de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social del ciudadano JOSÉ MARÍA ESPINOSA, aduciendo para tal efecto que la EPS CAPRECOM aseguró que el accionante estaba solicitando a través de la acción de tutela, servicios que no le han sido negados por la EPS, específicamente, solicitar, autorizar y asignar una IPS para el procedimiento de diálisis o hemodiálisis, servicio que se encuentra incluido en el POS, no ha sido objeto de negación, y por el contrario se está prestando en el hospital Occidente de Kennedy. Por lo anterior, estimó la Colegiatura de instancia que en este caso no existía vulneración delos derechos fundamentales invocados, pues el referido servicio de diálisis o hemodiálisis, lo está prestando la EPS accionada, entidad que además está dispuesta a garantizar el tratamiento prescrito de forma ambulatoria, en una de las IPS adscritas a la red de servicios, pero el actor debe solicitar dicho servicio, hecho del cual no hay prueba en el expediente. En cuanto a la pretensión relacionada con la prestación del tratamiento integral, consideró la Corporación a quo que tal pronunciamiento debe basarse en la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, requisito necesario para que el juez de tutela conceda su amparo. Respecto al servicio de traslado del paciente al lugar del tratamiento, se indicó

en el referido fallo que para conceder dicho beneficio es requisito de procedibilidad de la acción de tutela, que el paciente haya solicitado la prestación del servicio médico con anterioridad a la EPS, por lo tanto respecto a este hecho es improcedente la tutela (folios 56 a 66 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora CONSTANZA INÉS SÁNCHEZ BARÓN, en condición de agente oficioso de su esposo JOSÉ MARÍA ESPINOSA, mediante escrito signado 10 de noviembre de 2014 impugnó el fallo de primera instancia (folios 72 a 74 c. o. primera instancia) aduciendo que la enfermedad que padece su cónyuge no le permite valerse por sí mismo, para desplazarse necesita la ayuda de un tercero; precisó que en varias oportunidades cuando lo ha trasportado en servicio público se ha desmayado, además padece anemia razón por la cual está muy débil, sin aliento para caminar; reiteró que no cuentan con medios económicos para sufragar el costo del transporte de éste Insistió la impugnante en la concesión del beneficio de transporte convencional puerta a puerta con acompañante o servicio de ambulancia, teniendo en cuenta la debilidad que le queja a su esposo y a la precaria situación económica. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación

interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia,

legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación

Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien

demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada.

Se analiza en esta oportunidad la petición de amparo interpuesta por la señora CONSTANZA INÉS SÁNCHEZ BARÓN, actuando como agente oficioso de su cónyuge JOSÉ MARÍA ESPINOSA, buscando la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, presuntamente vulnerados por la EPS CAPRECOM, al no prestarle la atención que éste requiere, concretamente: i) procedimiento de diálisis o hemodiálisis, ii) servicio de ambulancia puerta a puerta y, iii) tratamiento integral; sin embargo, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados, es menester de la Sala señalar, desde ya, la improcedencia del amparo invocado. Lo anterior, por cuanto las pretensiones del accionante no han sido objeto de pronunciamiento por parte de las entidades accionadas, en el entendido que ninguna petición se ha elevado al respecto ante la EPS CAPRECOM, ni ante la Secretaría Distrital de Salud. 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Sobre la agencia oficiosa, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política en el artículo 86, que dispone: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales

fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones4, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta figura.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en

principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin. Por lo anterior, estima esta Colegiatura que la señora CONSTANZA INÉS SÁNCHEZ BARÓN, está legitimado para actuar como agente oficioso de su cónyuge JOSÉ MARÍA ESPINOSA, en razón al cuadro clínico que padece éste. Subsidiariedad de la acción de tutela En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. 4 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras. A este respecto, modulando los alcances de la sentencia C-590 de 2005 es procedente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la

sentencia T227 de 2010, al determinar: “(…) De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario5, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable6. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria7 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional8. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto9. El fundamento del principio de 5 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 6 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio

irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T– 1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 9 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador10, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes11 en los procesos judiciales12. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias13, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”14. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley15, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las

atribuciones y competencias legales. (…)”. La Corte sobre el presupuesto de la residualidad, ya había precisado en sentencia T255/07: “(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001. 11 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003, entre otras. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a

circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece –con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo , ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección , precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.16 16 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. (…)”. (sfdt)

Cabe agregar, que la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política. Y frente a este tópico el Tribunal Constitucional ha concluido: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente. (…)”17 Bajo el marco jurisprudencial examinado, conforme los elementos de convicción recaudados, la Sala encuentra que conforme a la respuesta emitida por la EPS CAPRECOM, el petente de amparo no ha solicitado la prestación de servicio médico alguno, es decir, que dicha entidad no ha realizado pronunciamiento en tal sentido, por el contrario, según la información suministrada por la mencionad EPS, el servicio de

17 Corte Constitucional. Sentencia T415 de 1995 diálisis o hemodiálisis se encuentra incluido el en POS, y en la actualidad se le presta al señor JOSÉ MARÍA ESPINOSA en el Hospital Occidente de Kennedy. De otra parte, la recurrente quien actúa en este trámite tutelar como agente oficioso, no se refirió en el escrito de impugnación al hecho de haber deprecado ante la entidad accionada la prestación de servicio médico alguno, tampoco hizo alusión al hecho de haber peticionado el beneficio de transporte puerta a puerta con acompañante, por lo tanto, si como ocur