CSDJ - F11001110200020140560102ADJUNTA20160308113600-2016

INCIDENTE DESACATO / consulta de decisión que impone sanción de arresto y multa Se decreta Nulidad de la sentencia, porque se ordenó arresto y multa a una persona que no funge como Director de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, y por tanto no esta posibilitado para dar cumplimiento al fallo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000 201405601 02 (11812-28) Aprobado según Acta de Sala No. 22 ASUNTO Sería del caso que procediera la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión proferida el 11 de febrero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la señora YENNY CAROLINA TOVAR CASALLAS en representación de su hija LAURA VANESSA MARÍN TOVAR, a través de la cual, se declaró incurso en desacato a la doctora CARMEN ELENA GUERRERO ORDOÑEZ, Directora de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, o quien haga sus veces, sancionándolo con arresto inconmutable de dos (2) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el

incumplimiento del fallo de tutela proferido el 4 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de no ser porque se observa una causal de nulidad insaneable. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito signado 16 de enero de 2015 la señora YENNY CAROLINA TOVAR CASALLAS en representación de su hija LAURA VANESSA MARÍN TOVAR, interpuso incidente de desacato contra la entidad CAPRECOM EPS, quien estaba obligada al cumplimiento del fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 4 de noviembre de 2014, petición la cual se resume así:  Señaló la peticionaria que promovió acción de tutela contra la entidad CAPRECOM EPS solicitando en representación de su hija 1 En Sala Dual integrada por los Magistrados MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ (M.

Ponente) y MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ.

LAURA VANESSA MARÍN TOVAR, la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, vulnerados por la entidad promotora de salud, la cual fue fallada con fecha 4 de noviembre de 2014, ordenando a la accionante solicitar la cita con el especialista en neuropediatría y a la accionada – CAPRECOM EPS-, “autorizarla de manera inmediata o a más tardar en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, así mismo, la

demandada deberá autorizar la entrega de los medicamentos que sean prescritos con independencia de que se hallen o no incluidos en el POS”.  Indicó que la menor fue diagnosticada con Fenilcetonuria, por parte de la médica especialista en neuropediatría, quien formuló el medicamento PKUMED B, del cual debe consumir aproximadamente una lata de 500 grs., por semana, de manera continua y por tiempo indefinido.  Agregó que a la fecha de presentación de su solicitud, la accionada ha dado cumplimiento parcial al fallo, pues se ha negado a entregar el medicamento ordenado por la médica tratante, por lo cual persiste la vulneración de los derechos de la menor (fls. 1 a 3 c. anexo No. 2). Por lo anterior, pretende que:  Se ordene en forma inmediata a la accionada, que entregue el medicamento PKUMED B, lata por 500 grs., y los demás que sean ordenados a la menor y disponer lo necesario para que se impongan las sanciones correspondientes al accionado por negarse a la entrega del medicamento. 2.- Mediante auto de 3 de febrero de 2015, la Magistrada OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, ordenó oficiar a la accionada para verificar el cumplimiento del fallo de tutela (folio 5 c. o. de desacato No. 1). 3.- Con fecha 19 de febrero de 2015, el doctor CAMILO RINCÓN CUERVO, Director (E) de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, dio respuesta informando que una vez realizado el seguimiento correspondiente se estableció que se realizó a la menor la

valoración por neuropediatría en el Hospital Occidental de Kennedy, el 20 de noviembre de 2014, y que se autorizó al proveedor MEDIFARMA, para que entregara el medicamento ALIMENTO EN POLVO A BASE DE MALTRODEXTRINA PARA BEBIDA, con fecha 22 de diciembre de 2014, y si por algún motivo el mismo no fue entregado, solicitó a la usuaria se acercara a la sede La Soledad, para ordenar que el nuevo proveedor procediera a la entrega del mismo (fls. 7 y 7 vto. c.o. de desacato No. 1). 4.- Por lo anterior, mediante proveído del 3 de marzo de 2015, la Magistrada Ponente se abstuvo de iniciar el trámite de desacato, considerando que la entidad demandada cumplió lo ordenado en la decisión (fls. 9 c.o. de desacato No. 1). 5.- Con fecha 10 de abril de 2015, la señora YENNY CAROLINA TOVAR CASALLAS en representación de su hija LAURA VANESSA MARÍN TOVAR, volvió a presentar solicitud de incidente de desacato, reiterando que la EPS está en mora de entregar el medicamento ordenado (fls. 14 a 30 c.o. de desacato No. 1). 6.- Mediante oficio No. 4027 del 23 de abril de 2015, se requirió al Gerente de CAPRECOM EPS, para que informara si había dado cumplimiento al fallo de tutela (fl. 34 c.o. de desacato No. 1). 7.- Con fecha 30 de abril de 2015, el doctor CAMILO RINCÓN CUERVO, Director (E) de la Regional Bogotá – Cundinamarca de

CAPRECOM, dio respuesta informando que la última valoración por neuropediatría autorizada a la menor LAURA VANESSA MARÍN TOVAR se realizó en el Hospital Simón Bolívar el 10 de abril de 2015, y reiterando que la entidad autorizó al anterior proveedor MEDIFARMA, para la entrega del medicamento ALIMENTO EN POLVO A BASE DE MALTRODEXTRINA PARA BEBIDA, con fecha 22 de diciembre de 2014, y si por algún motivo el mismo no fue entregado, solicitó a la usuaria se acercara a la sede La Soledad, para ordenar al nuevo proveedor proceda a la entrega del mismo (fls. 35 y 35 vto. c.o. de desacato No. 1). 8.- Mediante proveído del 7 de mayo de 2015, la Magistrada Ponente, ordenó iniciar el incidente de desacato, pues se confirmó telefónicamente con la actora que no se le ha entregado el medicamento, ordenando notificar inmediatamente al doctor CAMILO RINCÓN CUERVO, Director de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, para que en el término de 48 horas, ejerciera sus derechos de contradicción y defensa, y al SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD, a fin de que adoptara las medidas necesarias para el cumplimiento del fallo y las disciplinarias del caso en el evento de que persistiera el incumplimiento (fls. 37 a 38 c.o. de desacato No. 1), lo cual en efecto se realizó mediante oficios números 4508 y 4509 del 11 de mayo de 2015 (fls. 39 y 40 c.o. de desacato No. 1).

9.- La Asesora Encargada de las funciones de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, con fecha 11 de mayo de 2015, informó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que esa entidad no es superior jerárquico de las Empresas Promotoras de Salud, ni de los actores que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues solamente ejerce funciones de Inspección, Vigilancia y Control, y mediante un proceso administrativo sanciona los incumplimientos de las vigiladas, pero no puede ejercer acciones disciplinarias contra ellas, ni contra las personas naturales o jurídicas que las administran, dirigen o representan; por lo anterior indicó que no puede conminar a la Entidad Promotora de Salud accionada y que cualquier responsabilidad que se pueda derivar del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, cae única y exclusivamente sobre la EPS accionada (fls. 41 y 41 vto. c.o. de desacato No. 1). 10.- Mediante manuscrito allegado a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 15 de mayo de 2015, la señora YENNY CAROLINA TOVAR CASALLAS en representación de su hija LAURA VANESSA MARÍN TOVAR, puso de presente nuevamente que la accionada no había dado cumplimiento a la orden de tutela, pues aún no le habían entregado el medicamente ordenado (fls. 42 c.o. de desacato No. 1). 11.- Con fecha 20 de mayo de 2015, el doctor CAMILO RINCÓN CUERVO, Director (E) de la Regional Bogotá – Cundinamarca de

CAPRECOM, dio respuesta informando que una vez realizado el seguimiento correspondiente se estableció que se entregaron a la usuaria 11 tarros del medicamento ALIMENTO EN POLVO A BASE DE MALTRODEXTRINA PARA BEBIDA, estando pendiente la entrega de 13 tarros, por cuanto se encuentran en proceso de legalización. Allegó copia de la Resolución mediante la cual ordenó expedir registro presupuestal por valor de $8.240.520.oo, y ordenar el pago al señor JOSÉ EUGENIO GÓMEZ CASTELLANOS – DISFARMA, para que se procediera a la entrega del medicamento (fls. 44 y 2 sin numerar c.o. de desacato No. 1). 12.- Por medio de auto del 27 de mayo de 2015, el funcionario de conocimiento ordenó oficiar al señor JOSÉ EUGENIO GÓMEZ CASTELLANOS – DISFARMA, para que informara si ya había hecho entrega del medicamento y de no ser así, explicara las razones para ello (fls. 45 y 46 c.o. de desacato No. 1). Orden que fue atendida mediante oficio No. 4938 del 9 de junio de 2015 (fl. 47 c.o. de desacato No. 1) 13.- La señora JACQUELINE MESA, Gerente de Farmacia de DISFARMA Bogotá – Chapinero, informó el 12 de junio de 2015, que con fecha 29 de enero de 2015 entregó al padre de la menor 6 latas del medicamento ordenado y con fecha 23 de mayo de 2015, entregó a la madre de la menor las otras 6 latas, lo que constituye la segunda

entrega, por lo cual a la fecha no se tiene ningún pendiente para la paciente LAURA VANESSA MARÍN TOVAR. Allegó copia de las constancias de recibo, de la fórmula expedida en el Hospital de Kennedy, donde se ordena la entrega de 24 latas, del formato de acta del comité técnico científico, del registro civil de nacimiento y del formato de justificación de solicitud de medicamentos no POS y enfermedades catastróficas, en donde se indica que la paciente “requiere prestación de por vida de fórmulas de fenilalanina para evitar compromiso neurológico” (fls. 48 a 56 c.o. de desacato No. 1). 14.- Mediante auto del 18 de junio de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió la solicitud de desacato, declarando que el señor doctor CAMILO RINCÓN CUERVO, Director de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, no incurrió en desacato por cuanto cumplió plenamente con la entrega del medicamento ordenado (fls. 58 a 63 c.o. de desacato No. 1). 15.- En manuscrito allegado a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 9 de julio de 2015, la señora YENNY CAROLINA TOVAR CASALLAS en representación de su hija LAURA VANESSA MARÍN TOVAR, dio a conocer nuevamente que la accionada no había dado cumplimiento completo a la orden de tutela, pues el médico tratante había ordenado la entrega de 24 tarros

de Maltodextrina PEKUMED B, para un periodo de seis meses, de los cuales la entidad solo había entregado 12 por lo cual su hija ya llevaba dos meses sin consumir el medicamento. Allegó copia de la autorización de servicio donde se establece que la orden fue por 24 latas (fls. 68 y 69 c.o. de desacato No. 1). 16.- El 14 de julio de 2015, el funcionario sustanciador de instancia ordenó oficiar a la accionada a fin de que informara si ya había sido legalizado el excedente del alimento PKmedb y entregado a la actora, oficiar a DISFARMA para que informara si además de las 12 latas entregadas inicialmente a la actora, se le había hecho entrega de otras, a fin de verificar su dicho (fls. 71 c.o. de desacato No. 1), orden cumplida mediante oficios de fecha 22 de julio de 2015, números 5946 –recibido en CAPRECOM el 23 de julio de 2015-, y 5947 –el cual según constancia secretarial obrante a folio 76, no fue recibido en DISFARMA, bajo el argumento de no haber recibido ninguna orden de CAPRECOM y haber dado respuesta a otro requerimiento con anterioridad-. (fls. 73 a 75 c.o. de desacato No. 1). 17.- Con fecha 10 de agosto de 2015, la doctora CARMEN ELENA GUERRERO ORDOÑEZ, Directora (E) de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, dio respuesta al incidente informando que la competencia para la entrega del medicamento LECHE

ALIMENTO EN POLVO A BASE DE MALTRODEXTRINA PARA

BEBIDA PKUME B FORMULA LATA 500 Grs., debe ser asumida por la Secretaría Distrital de Salud, a quien se le debe notificar como parte responsable para que ejerza su derecho a la defensa, quien debe “garantizarlos con los recursos que a esta entidad le fueron designados para tal fin, acorde a lo predicado y establecido en la Resolución No. 1479 de 2015 el Ministerio de Salud y Protección Social”. Agregó además que debe tenerse en cuenta lo normado en la Resolución No. 1667 del 20 de mayo de 2015, que modificó el artículo 3 de la Resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, respecto de la financiación de los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS, pues con la entrada en vigencia de esta normatividad, la EPS CAPRECOM no cuenta con recursos para cubrir ningún servicio excluido del plan obligatorio de salud, pues no puede tener la figura de pago y recobro, toda vez que son las Secretarias de Salud Departamentales las que deben contratar y pagar los servicios NO POS, actuales y futuros. Por lo anterior, insistió en que debía vincularse a la Secretaría Distrital de Salud, para que asuma la integralidad de los servicios NO POS que requiera la usuaria y se de por terminado el incidente de desacato toda vez que la Regional de CAPRECOM Bogotá – Cundinamarca, asumió una posición de obediencia, no solo frente a los deberes de su cargo, sino también frente a las decisiones judiciales. (fls. 76 a 80 c.o. de desacato No. 1). Allegó copia de la Resolución No. 1479 del 6 de mayo de 2015 y de la

comunicación dirigida por ella al doctor MAURICIO ALBERTO BUSTAMANTE GARCÍA, Secretario Distrital de Salud, el 10 de julio de 2015, en la cual reiteró a esa entidad que el modelo escogido de conformidad con lo establecido en la Resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, respecto de la implementación de la atención, cobro, verificación y pago de los servicios y tecnologías en salud sin cobertura en el POS, y para lo cual se profirió la Resolución 1016 del 1 de julio de 2015, resulta inviable, pues con lo establecido en esa normatividad el Ente Territorial es el pagador directo de los servicios, y no un gestionador de recobros, lo que implica que la EPS no puede efectuar ninguna contratación, haciendo imposible la prestación de los servicios urgentes a los usuarios (fls. 81 a 93 c.o. de desacato No. 1). 18.- Mediante auto del 18 de agosto de 2015, la Magistrada de instancia ordenó, teniendo en cuenta la respuesta de la accionada, notificar a la Secretaria Distrital de Salud de Bogotá, para que se pronunciara. Orden cumplida mediante oficio No. 6377 del 19 de agosto de 2015 (fls. 94 y 95 c.o. de desacato No. 1). 19.- La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud, con fecha 16 de agosto de 2015, informó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que en este caso existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en el fallo de primera instancia no se impuso ninguna carga

impositiva a la entidad que representa, por lo cual no se le puede endilgar ninguna responsabilidad en el incumplimiento del fallo, por lo cual solicitaron cesar el incidente en su contra. Agregó que la Secretaría de Salud tiene prohibición expresa de prestar servicios de salud, y que la responsable de prestar los servicios a la menor LAURA VANESSA MARÍN TOVAR, es la EPS CAPRECOM, pues es en dicha EPS donde tiene afiliación activa, y donde se reciben los UCPS por los servicios que se le brindan, y por tanto es a esa entidad a quien corresponde garantizar la continuidad del tratamiento médico. Indicó que la entidad accionada pretendía hacer incurrir en error al Juez al afirmar que la Secretaría Distrital de Salud es la competente para autorizar y brindar directamente los servicios no POS a la menor, según lo dispuesto en la Resolución 1479 del 6 de mayo de 2015, pues si bien ese ente territorial se acogió a dicho modelo, este luego fue modificado por la Resolución 1667 de 20 de mayo de 2015, y con posterioridad se expidió la Resolución 1016 del 1 de julio de 2015, normativa en la que se indicó que la prestación de los servicios de salud que se encuentran fuera de la cobertura del POS seguirán estando a cargo de la EPS, teniendo como requisito para la garantía de los mismos, el aval del Comité Técnico Científico de la EPS –por solicitud del médico tratante-, y posteriormente podrán ser cobrados ante el Fondo Financiero Distrital de Salud de la Secretaría de Salud, mediante un trámite administrativo que se realizará con posterioridad a la prestación de los servicios -artículo 3º de la Resolución 1016 del 1

de julio de 2015- (fls. 97 a 99 c.o. de desacato No. 1). 20.- El fallador de primer grado, a través de proveído del 8 de septiembre de 2015, impuso sanción por desacato al doctor CAMILO RINCÓN CUERVO, Director (E) de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, o quien haga sus veces, consistente en arresto de dos (2) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Folio 102 a 111 c.o) 21.- Esta Colegiatura en providencia del 21 de septiembre de 2015 decretó la nulidad de la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, dentro del incidente de desacato iniciado en la acción de tutela incoada por la señora YENNY CAROLINA TOVAR CASALLAS en representación de su menor hija LAURA VANESSA MARÍN TOVAR, mediante la cual se declaró incurso en desacato al doctor CAMILO RINCÓN CUERVO, Director de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, sancionándolo con arresto inconmutable de dos (2) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 4 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, ordenando vincular a quien actualmente funge como Director de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM,

y en tal calidad está obligado a dar cumplimiento al fallo de tutela de marras. 22.- Una vez arribadas las diligencias a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá la Magistrada dando cumplimiento a la decisión proferida por esta Corporación ordenó notificar personalmente al doctor JOSÉ FERNANDO AGUDELO VALENCIA, Director Regional de CAPRECOM, o a quien haga sus veces. (Folio 133 c.o) 23.- El 3 de diciembre de 2015, fue notificada la señora CARMEN ELENA GUERRERO ORDOÑEZ, Directora Territorial de CAPRECOM y se allegó la Resolución de nombramiento a acta de posesión de la mencionada funcionaria. (Folio 135 a 137 c.o) 23.- Posterior al fallo, el Director Jurídico del Ministerio de Salud, indicó que mediante Decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015, se ordenó la supresión y liquidación de CAPRECOM, designando como liquidador a la Fiduciaria la Previsora, a través de su apoderado general el señor GERARDO MAURICIO CORTES POMAR y sus afiliados fueron reubicados a diferentes E.P.S. PROVIDENCIA CONSULTADA El fallador de primer grado, a través de proveído del 11 de febrero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la señora YENNY CAROLINA TOVAR CASALLAS en representación de su hija LAURA VANESSA MARÍN

TOVAR, a través de la cual, se declaró incurso en desacato a la doctora CARMEN ELENA GUERRERO ORDOÑEZ, Directora de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, o quien haga sus veces, sancionándolo con arresto inconmutable de dos (2) días y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 4 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá Para la Sala a quo, en el presente caso está probado el incumplimiento por parte de la Directora de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, en cabeza de la doctora CARMEN ELENA GUERRERO ORDOÑEZ, pues no se consideraron de recibo sus manifestaciones en el sentido de que carece de medios para proveer a la menor del alimentos que requiere para la conservación de su salud, pues las EPS cuentan con mecanismos administrativos para hacer efectivo el recobro de las sumas que impliquen la entrega de medicamentos, soportes nutricionales, práctica de tratamientos etc., que no estén incluidos en el 2 En Sala Dual integrada por los Magistrados MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ (M. Ponente) y MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ. plan obligatorio de salud, por lo cual considera injustificada la negativa de la accionada, que además implica la vulneración de los derechos de una menor de 3 años de edad. Agregó que poner en riesgo la salud de la menor, desconoce la

preceptiva constitucional contenida en el artículo 44 de la Constitución Nacional sobre los derechos fundamentales de los niños, con un argumento carente por completo de soporte probatorio, pues no puede argumentar que no cuenta con recursos económicos para cubrir los gastos de salud de la niña, exponiéndola a riesgos graves y desconociendo una orden de rango constitucional emitida en la sentencia fechada 4 de noviembre de 2014, cuando, cuenta con los mecanismos para obtener el reembolso de lo que invierta en suministro del soporte nutricional de la menor. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- La Magistrada Ponente solicitó mediante Auto de 4 de marzo de 2016, por Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, requiriera con CARÁCTER URGENTE a la doctora CARMEN ELENA GUERRERO ORDOÑEZ, Directora de la Regional Bogotá – Cundinamarca de CAPRECOM, o quien haga sus veces y al liquidador a la Fiduciaria la Previsora, a través de su apoderado general el señor GERARDO MAURICIO CORTES POMAR o quien haga sus veces, PARA QUE EN UN TÉRMINO IMPRORROGABLE DE UN DÍA informen si ya le fue suministrada a la menor LAURA VANESSA MARÍN TOVAR el medicamento PKUMED B, del cual debe consumir aproximadamente una lata de 500 grs., por semana, de manera continua y por tiempo indefinido. 2.- En respuesta de lo anterior, la doctora ROSA ELVIRA REYES MEDINA, Apoderada especial de la Unidad de Tutelas de

CAPRECOM, dio respuesta, indicando que debido a la supresión y liquidación de CAPRECOM y con base en lo dispuesto en el Decreto 2519 de 2015 y la consulta efectuada en la base de datos FOSYGA, la menor LAURA VANESSA MARIN TOVAR, fue trasladada a partir del 1 de enero de 2016, a CAPITAL SALUD E.P.S.

Señaló: “Así las cosas, resulta necesario y procedente que su despacho requiera a CAPÌTAL SALUD E.P.S. con el fin que garantice y brinde la prestación de los servicios de salud del menor en mención, puesto que el Acuerdo 415 de 2009, modificó la forma y condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, en el que establece que las TUTELAS SE HEREDAN” lo cual está consagrado en el capítulo V artículo 43.

Por tanto solicita se desvincule a CAPRECOM, de la presente acción y se abstenga de continuar con el incidente de desacato.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si

confirma o revoca la sanción3. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 3 Inciso 2º. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas

garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez

podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negril