CSDJ - F11001110200020140579801ADJUNTA20150212141354-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 11 de febrero de 2015 Aprobado según Acta No. 009 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201405798 01

Referencia: Tutela en Primera Instancia

Accionada: EPS Sanitas, Clínica Reina Sofía y otros

Accionante: Mary Luz Buitrago de Rueda,

Gabriel Rueda.

Primera Instancia: Niega

Decisión: Confirma ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través de la cual NEGÓ la tutela incoada por el señor GABRIEL RUEDA, contra LA EPS SANITAS, MEDICINA

PREPAGADA COLSANITAS Y CLÍNICA REINA SOFÍA.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Se circunscriben al escrito presentado por el accionante el día 18 de noviembre de 2014, argumentando que la EPS SANITAS, MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS y la CLÍNICA REINA SOFÍA, están incumpliendo con el pronunciamiento escrito del 6 de noviembre de 2014 por la Clínica COLSANITA S.A., 1 M.P Paulina Canosa Suarez – Sala con la doctora Luz Helena Cristancho Acosta

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pues no le están brindado a su progenitora enferma la asistencia de 24 horas de la enfermera, más aún cuando padece una infección urinaria, el plan de terapiasno lo están cumpliendo pues eran tres veces a la semana y está asistiendo dos veces a la semana. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante acta individual de reparto le correspondió el asunto a la Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, doctora PAULINA CANÓSA SUÁREZ, quien avocó el conocimiento de la acción de tutela, admitiéndola el día 20 de noviembre de 2014 (fl 6 C 1°), concediéndoles a las accionadas el término de 48 horas para que se pronuncien sobre los hechos de la acción. Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela, en su orden:  E.P.S SANITAS El Representante Legal de la EPS, mediante oficio CJ-M 3245-14 del 15 de noviembre de 2014,señaló que la señora MARY LUZ BUITRAGO RUEDA se encuentra afiliada a la EPS SANITAS en calidad de cotizante, presenta secuelas de aneurisma cerebral, por lo cual sus familiares

solicitaron por tutela el cubrimiento económico y terapias domiciliarias; indicó que le han suministrado los medicamentos que requiere para el tratamiento ambulatorio, y la medicina prepagada COLSANITAS S.A., ha cubierto la atención médica, tiene orden de cuidador el cual está siendo cubierto por dicha compañía por tres semanas según criterio médico prestado por un auxiliar de enfermería; en cuanto al suministro de una enfermera en específico indicó que se da dicha cobertura en los primeros días de entrenamiento a la familia, adicionando que el cuidador puede ser un familiar, de igual manera

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA señaló que está prestando la atención de terapias. En caso de que la EPS ordenara el cubrimiento de asistencias excluidas del POS solicitó autorización para recobrar al FOSYGA. (Fls 12 a 15 C1°).  Clínica Reina Sofía mediante oficio No. CJM-3246-14 del 15 de noviembre de 2014, la representante legal señaló que la clínica Reina Sofía no responde por actividades administrativas que se generan por una relación entre usuarios y una E.P.S o empresa de Medicina Prepagada, motivo por el cual solicitó la desvinculación de la CLÍNICA por cuanto la IPS no ha vulnerado derechos fundamentales. ( Fls 16 y 17 C1°)  COLSANITAS S.A. mediante oficio del 24 de noviembre de 2014 No. CJM3247-14, señaló que la señora BUITRAGO DE RUEDA, se encuentra vinculada a la clínica de COLSANITAS S.A., mediante contrato familiar de servicios de medicina prepagada plan integral, la señora presenta aneurisma cerebral, motivo por el cual sus familiares solicitaron cubrimiento económico de enfermería, sin embargo Colsanitas S.A., ha brindado todos los servicios ordenados por los médicos; en cuanto a la enfermera indicó que el contrato de medicina prepagada tiene dispuesto ese servicio por tres veces a la semana, para personas mayores de 64 años o menores de 12 en pacientes hospitalizados, relató estar cubriendo terapias ocupacionales y del lenguaje, motivo por el cual señaló no haber vulnerado derecho alguno. (fl 18 y 19 C1°) LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 28 de noviembre de 20142, resolvió: “PRIMERO: DENEGAR la acción de tutela presentada por el agente oficioso de la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA conforme a las consideraciones anteriormente expuestas. 2 Folios 36 a 44 c.1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La anterior decisión la fundamentó con base en las siguientes consideraciones:

“No observa la Sala incumplimiento de deberes por parte de las accionadas en relación con la atención domiciliaria las 24 horas del día a la señora BUITRAGO DE RUEDA por parte de una o un enfermero y por contera la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno, sin que ello pueda predicarse respecto de la prestación del servicio de terapias ocupacionales y del lenguaje. La primera enunciación, como quiera que a la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA no le fue ordenado como parte de su rehabilitación, una enfermera permanente como lo afirma el peticionario, sino un cuidador únicamente durante 12 horas del día, por un lapso exclusivo de 3 semanas contadas a partir de su egreso de la clínica el que se produjo el 11 de noviembre de la presente anualidad, servicio que, como lo aseguró COLSANITAS S.A. “se está suministrando a través de un auxiliar de enfermería” Entonces, como la prestación del servicio de enfermería las 24 horas para los cuidados de la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA no fue prescrita por el médico tratante, mal puede afirmarse que COLSANITAS S.A. o la EPS SANITAS S.A. y mucho menos la IPS CLÍNICA REINA SOFÍA han incumplido con sus obligaciones contractuales…y si bien el hoy peticionario, solicitó ante la compañía de medicina prepagada COLSANITAS S.A. que la rehabilitación de la accionante se hiciera intrahospitalaria en la clínica de Universidad de la Sabana , lo cierto es que el asunto fue sometido ya a un concepto médico y mediante el cual se determinó “el plan de rehabilitación debe hacerse extramural,

continuándose así con el proceso de egreso debidamente informado a la familia de forma verbal en reunión realizada el viernes 31 de octubre en la mañana con hermana y sobrina de la paciente y en la tarde como el señor Gabriel Rueda” Además tampoco existe prueba de la señora BUITRAGO RUEDA, por sí o por intermedio de tercera persona hubiese solicitado el servicio que hoy se reclama (enfermera domiciliaria las 24 horas del día) ante la Entidad Prestadora del Servicio de Salud o ante la compañía de Medicina Prepagada, ni mucho menos que dichas autoridades hayan negado el servicio en las condiciones que hoy reclama el agente oficioso” (Fls 23 a 43 C1°) Adicionó que no son los jueces constitucionales los llamados a indicar los servicios que necesita los pacientes. LA IMPUGNACIÓN El señor GABRIEL RUEDA, agente oficioso de la señora MERY LUZ BUITRAGO RUEDA, mediante escrito radicado el día 3 de diciembre de 2014, manifestó que interpuso la tutela buscando la atención integral a la salud de su progenitora la cual

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA se perjudicó por causa de una cirugía; relató que su progenitora fue obligada abandonar la clínica aun con infección en curso, señaló que en la casa necesita antibióticos intravenoso y sondas para extraer la orina por método de cateterismo, su

señora madre solocuenta con su padre quien no puede trasladarla a la cama o silla de ruedas, y él tampoco puede decidirse pues tendría que renunciar al trabajo, por los malos tratamientos del cirujano se ven perjudicados él su padre y tía; finalmente indicó que las terapias no se están prestando en la forma prevista. (Fls 49 a 52 C1°) CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Sala Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 28 de noviembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió NEGAR la acción de tutela presentada por el señor GABRIEL RUEDA, en calidad de agente oficioso de la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA contra la EPS SANITAS, MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS Y CLÍNICA REINA SOFÍA, considerando que no existió derecho fundamental vulnerado por parte de las accionadas pues las mismas han cumplido con las prescripciones médicas descritas en el oficio del 6 de noviembre de 2014, y no se encuentra dentro del deber de las accionadas suministrar el servicio de

enfermera pues no ha sido prescrito por ningún médico, adicionó que el cuidado que debía brindarse por tres semanas lo prestó un auxiliar de enfermería, adicionó que la familia puede brindar la atención y cuidados necesarios para la señora BUITRAGO

DE RUEDA.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas, correspondiéndole a cada Juez, determinar su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. En el presente caso se observa que el señor GABRIEL RUEDA, actuó en calidad de agente oficioso de la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA, quien es su progenitora y quien o se encuentran en condiciones de salud para presentar la tutela en nombre propio. Problema jurídico. Consiste en establecer si la E.P.S SANITAS, MEDICINA

PREPAGADA COLSANITAS, y la CLÍNICA REINA SOFÍA han vulneración los derechos fundamentales a la salud de la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA, al no suministrarle de manera continua una enfermera que pueda asistir su problema de salud. Decisión del caso. Conforme al infolio arrimado se observa que la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA se encuentra afiliada a la EPS SANITAS, y presenta secuelas de aneurisma cerebral, el día 6 de noviembre de 2014 la Directora de Gestión Hospitalaria ANDREA MARCELA GONZÁLEZ BELLO, prescribió a la paciente, a saber:

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “1Traslado de Clínica Reina Sofía a domicilio en ambulancia de traslado básico 2Cuidador días asumido por el asegurador Colsanitas, por un término de tres semanas 3-Terapia domiciliaria según plan de rehabilitación establecido por fisiatría, el cual ya tiene autorización en Fonosanitas 4-Valoración por fisiatría en tres semanas para definir integración a plan de rehabilitación ambulatorio e institución de rehabilitación por el asegurador Colsanitas 5Medicación crónica….” De las respuestas aportadas por las accionadas se concluye que las mismas han dado cumplimiento al compromiso efectuado el 6 de noviembre de 2014, si bien indicó

el impugnante que no han brindado las terapias en el término establecido no aportó prueba que lo demuestre y su afirmación fue desvirtuada por las accionadas. Así mismo centra su inconformidad en el hecho que un cirujano por una mala práctica le ocasionó a la señora BUITRAGO DE RUEDA el aneurisma que hoy padece, motivo por el cual señala la necesidad de contar con una enfermera que brinde la atención necesaria a la señora BUITRAGO DE RUEDA, por cuanto ni él ni su padre pueden asistirla con los cuidados específicos, su padre por ser de edad avanzada y él por encontrarse trabajando, de igual manera señaló no contar con los recurso económicos para conseguir una enfermera; empero como bien lo manifestó la primera instancia no ha solicitado dicho servicio a las accionadas, de igual manera no obra prescripción médica al respecto, motivo por el cual no considera esta instancia vulneración alguna de los derechos fundamentales de la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA. Adicional a lo anterior, la Corte Constitucional ha reiterado en sus Jurisprudencias el deber que le asiste a los familiares de brindar los cuidados a sus familiares enfermos, por su parte la sentencia de tutela 610 de 2013, señaló: “PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR EN SALUD-Familiares tienen la obligación de colaborar con el costo de medicamentos y servicios prescritos NO POS, cuando se encuentre probada la capacidad económica de alguno de ellos

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas en situación de discapacidad. Claro está que la familia es la primera obligada económica, moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, en este orden de ideas, la Corte ha dicho que, solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia”. Recientemente la Sentencia de tutela T154 de 2014, señaló: “El suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el Régimen de Seguridad Social en Salud. La Ley 100 de 1993[38] constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un grupo prestaciones específicamente dispuestas en el Plan Obligatorio de Salud –POS a cargo de las entidades que lo integran. Actualmente el POS está definido íntegramente en la Resolución 5521 de 2013[39], y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud (…)

Ahora bien, en lo que respecta al servicio domiciliario de enfermería, esta Sala encuentra que, en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de prestación de salud extrahospitalaria “que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia. Además de ello, también se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del POS, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado. En este orden de ideas, para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología” la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”. Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes menciones: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria[47] de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud] y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos. En este sentido, se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes

cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros). Así pues, los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido lo expresó la sentencia T-801 de 1998 de la siguiente manera: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad. En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. Así las cosas se itera, que en el sub judice no se vislumbró violación a los derechos fundamentales de la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA, por parte de las accionadas, pues las prestaciones prescritas se cumplieron como ellas mismas lo manifestaron, adicionalmente no se ha ordenado por médico tratante el suministro de

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA una enfermera permanente sino el suministro de un cuidador por el termino de tres semanas, servicio que se prestó por un auxiliar de enfermería, motivo por el cual no existe transgresión por parte de SANITAS EPS, MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS y CLÍNICA REINA SOFÍA, y por el contrario debió el accionante agotar el procedimiento de salud para que se determinara la necesidad de una enfermera permanente, pues como lo señaló el mencionado acuerdo del 6 de noviembre de 2014, la señora MARY LUZ BUITRAGO DE RUEDA, tiene “valoración por fisiatría en tres semanas para definir integración a plan de rehabilitación ambulatorio de rehabilitación definida por el asegurador Colsanitas”. Sin más consideraciones al respecto, y conforme a la línea jurisprudencia trazada sobre la materia en estudio, procede esta Sala a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2014 por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual DENEGÓ LA ACCIÓN DE TUTELA instaurada por el agente oficioso de la señora MARY LUZ BUITRAGO RUEDA, de conformidad con lo expuesto en la

parte motiva de esta providencia. Segundo.- Proceda la Secretaría Judicial de esta Corporación dentro del término de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a REMITIR la

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA presente actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Súrtanse las notificaciones de ley y líbrense las comunicaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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