CSDJ - F11001110200020140581601ADJUNTA20150130104837-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201405816-01 (10209-22) ACCIÓN DE TUTELA / derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y derecho de petición. IMPROCEDENTE / Otro mecanismo. Al existir otros medios de defensa jurídicos, los cuales no ha agotado el accionante, se aviene en improcedente el recurso de amparo, pues como se indicó, la misma se caracteriza por ser residual, operante en la medida de no existir otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201405816-01 (10209-22) Aprobado según Acta de Sala No. 4

ASUNTO

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201405816-01 (10209-22) Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera

instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá1, el 3 de diciembre de 2014, a través del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la ciudadana GLORIA ESTHER CASTILLO CASTILLO contra la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –

UGPP-. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El apoderado judicial de la señora GLORIA ESTHER CASTILLO CASTILLO, presentó acción de tutela el 19 de noviembre de 2014 contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-, al considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, mínimo vital y seguridad social por parte de dicha entidad al no haberle dado respuesta a un derecho de petición presentado el 28 de agosto de 2014, sustentando en los siguientes hechos su solicitud de amparo: 1 M. P. Dr. JHON FREDY SOLORZANO PÉREZ en Sala dual con la doctora OLGA FANNY

PACHECO ÁLVAREZ.

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(a) en la nómina de pensionados, se le pague el retroactivo y la indexación con fundamento en la resolución No. RDP 02124 del 09 de julio de 2014. 2º Se me expida una copia de la liquidación arrojada al momento de la inclusión en nómina con fundamento en dicha resolución”.  Resaltó que a la fecha no se le ha notificado ninguna respuesta por parte de la accionada pese a haberse cumplido el término establecido en el artículo 14 del C.P.A.C.A. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital y seguridad social disponiendo que en el término de 48 horas la demandante realice las gestiones pertinentes para que se incluya en nómina a su prohijada, se pague el retroactivo y la correspondiente indexación con fundamento a la Resolución No. RDP 021224 del 9 de julio de 2014, y una vez cumplido ello, le sea informado el cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá (fl. 1 – 6 del c.o.). 2.- El Magistrado de primera instancia, a través de auto del 21 de noviembre de 2014, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes del presente trámite tutelar y reconoció personería jurídica al apoderado de la actora (folio 9 – 10 del c. o. primera instancia). República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110011102000201405816-01 (10209-22) 3.- El 26 de noviembre de 2014, mediante escrito presentado por el doctor SALVADOR RAMÍREZ LÓPEZ en calidad de Subdirector Jurídico Penal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP hizo uso de su derecho de defensa y contradicción en el presente trámite tutelar, indicando sobre los hechos de la presente acción que a la actora se le reconoció su pensión gracia en cuantía de $223.840.50 efectiva a partir del 15 de agosto de 1995 la cual fue reliquidada mediante la Resolución No. 11743 del 13 de abril de 2007, con ocasión al fallo de tutela No. 20050238 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 21 de julio de 2005, con efectos fiscales desde el 9 de junio de 2003 por prescripción trienal. Indicó así mismo, que el apoderado de la actora mediante escrito del 4 de julio de 2014 solicitó se reliquidara la pensión de su poderdante con los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional de la señora CASTILLO CASTILLO, sin prescripción y su pago de manera indexada tal como lo ordenaba el referido fallo de tutela, encontrando la accionada, luego de una revisión al caso, que el actos administrativo No. 11743 estuvo acorde a lo establecido en las disposiciones legales aplicables para el caso en estudio. Por otra parte señaló la accionada, que nuevamente se procedió a la

revisión de la resolución No. 11743 del 13 de abril de 2007, evidenciando que para dar cabal cumplimiento al mencionado fallo de tutela debían eliminar lo referente a la aplicación de la prescripción por lo cual modificaron la parte resolutiva en los artículo 1 y 2 del acto administrativo, produciendo República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201405816-01 (10209-22) finalmente la resolución No. RDP 021224 del 9 de julio de 2014 en la cual se estableció: “ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del circuito de Bogotá y en consecuencia Reliquidar la pensión GRACIA la pensión GRACIA por nuevos factores salariales a favor de la señora CASTILLO CASTILLO GLORIA ESTHER (…), efectiva a partir del 15 de agosto de 1995. ARTÍCULO SEGUNDO: Por el Grupo de Nómina de esta Entidad se deben pagar las diferencias que resultaren entre lo reconocido entre las resoluciones No. 12892 del 5 de agosto de 1997 y la fecha de inclusión en nómina de la presente providencia, de manera INDEXADA teniendo especial cuidado en deducir lo cancelado por vía ejecutiva o administrativa (…)” Frente al derecho de petición radicado el 28 de agosto de 2014 con radicado UGPP No. 20145142557532, precisó: “(…) que se están realizando los trámites

pertinentes para resolverlo, de lo cual se comunicará en el menor tiempo posible”, señalando que la actora fue incluida en nómina de pensionados con la resolución que dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. En relación a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, indicó que los mismos no han sido vulnerados por su representada, pues en relación al primero se tiene que la actora fue incluida en nómina de pensionados con la Resolución No. RDP 021224 del 9 de julio de 2014 contando con los servicios de salud, y con el segundo, la actora se encuentra activa devengando una pensión de manera periódica e ininterrumpida. Por lo anterior, solicitó se declare la improcedencia de la acción de amparo, al no haber demostrado la actora un perjuicio irremediable y que esta vía República de Colombia Rama Judicial

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otros 46 pensionados han formulado acciones de tutela para el pago de retroactivos e indexaciones sin prescripción legal y de ser procedente su amparo se estarían afectando de forma extrema el erario público (fl. 39 – 50 del c.o.). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 3 de diciembre de 2014, resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo deprecado por la señora

GLORIA ESTHER CASTILLO CASTILLO contra la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DESGESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP.

Consideró la Sala a quo que la actora se encuentra incluida en nómina de pensionados como constató de la certificación expedida por el FOPEP que obra a folio 26 y 27 del cuaderno original por lo cual señaló que no puede alegarse que la accionada desconoció derecho fundamental alguno de la República de Colombia Rama Judicial

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desde el pasado 21 de julio de 2005, dentro de la acción e tutela No. 2005-0238 lo que hace improcedente el amparo solicitado”. Así mismo, señaló el fallador de instancia que lo pretendido por el apoderado de la actora es el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá dentro del radicado No. 2005-0238, debía ser tramitado en la correspondiente actuación constitucional en aras de obtener el cumplimiento del fallo de fecha 21 de julio de 2005 relacionado al pago del retroactivo y la indexación, pues de lo contrario el juez constitucional asumiría facultades propias de otras instancias invadiendo el ámbito constitucional establecido. Además, resaltó el a quo que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en indicar que deben emitirse las respuestas de fondo a la peticiones elevadas, en el caso en estudio, tal pronunciamiento no se puede impartir orden en tal sentido, pues al emitirse la Resolución RDP 021224 del 9 de julio de 2014 la respuesta correspondiente al referido derecho invocado no podía ser otra que el cumplimiento del acto administrativo (fl. 51 - 64 del c.o. primera instancia). República de Colombia Rama Judicial

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FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2014 el apoderado de la actora impugnó la anterior decisión al señalar que: “Está bien que no se tutelen los derechos fundamentales al Mínimo Vital y a la Seguridad Social, pero si es procedente que se tutele el DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION consagrado en el Artículo 23 de la C.N. respecto a la solicitud de fecha 28 de agosto de 2014, porque la Entidad accionada a la fecha no ha dado respuesta alguna por escrito, en cualquier sentido, pero que responda, observemos que el término establecido en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 (15 días) se encuentra más que vencido” (fl. 68 del c.o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. República de Colombia Rama Judicial

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resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela y particularmente tratándose de la acción de amparo contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, República de Colombia Rama Judicial

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orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de 2 C-590 de 2005. República de Colombia Rama Judicial

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tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales4, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. 3 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 4 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto.

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situación que indiscutiblemente desborda las facultades del juez constitucional como se procede a estudiar. La Sala debe precisar desde ya la improcedencia de la acción de amparo en razón a la existencia de otro mecanismo judicial, pues si bien la misma se República de Colombia Rama Judicial

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permitiera el conocimiento de su petición de amparo, pues se tiene de la prueba recaudada que como la controversia versa en relación a la reliquidación de su pensión, la señora CASTILLO CASTOLLO a la fecha cuenta con una vinculación y estado de activa en el Sistema de Seguridad Social en Salud, y en la nómina de pensionados del FOPEP, por lo cual no se habilita la interposición de la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección de sus derechos fundamentales. En suma, evidencia la Sala que si bien acudió al trámite tutelar para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, claramente se República de Colombia Rama Judicial

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Capítulo V del Decreto 2591 de 1991 en los artículo 27 y 50, referente a al cumplimiento de fallos de tutelas y sanciones, al señalar: “Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…) Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere República de Colombia Rama Judicial

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señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.” Bajo este panorama fáctico, se aviene necesario indicar, que no es viable a través de la presente acción de tutela, desplazar la competencia del juez natural, que en el presente caso no es más que otro juez constitucional, pues la regla jurisprudencial que sustenta la naturaleza de esta acción, conforme al contenido del artículo 86 de la Constitución Política, es la subsidiaridad, lo cual significa que sólo resulta procedente cuando el petente de amparo no tiene otro medio de defensa judicial, pretendiendo mantener incólumes las competencias de acuerdo a la naturaleza de cada asunto, lo contrario deslegitima el amparo constitucional y rompe la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto de un Estado Social y Democrático de Derecho. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

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4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades5 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta6. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José

Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 6 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201405816-01 (10209-22) En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”7 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio8 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual

la tutela procedería como mecanismo principal9.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de 7 Sentencia T-972/05. 8 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una p