CSDJ - F11001110200020140583201ADJUNTA20150429184841-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E)1

Radicado: No. 110011102000201405832 01

Aprobado según Acta No. 29 la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, el 3 de diciembre de 2014, en la que se resolvió tutelar el derecho de a la igualdad dentro de la acción de tutela incoada por el apoderado judicial del señor LUIS ALBERTO SÁNCHEZ LARGO en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL. 1 En Sala 27 del 15 de abril de2014 2 Sala integrada por los Magistrados Paulina Canosa Suárez (Ponente) y Olga Fanny Pacheco Álvarez

1. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que motivaron la acción de tutela los sintetizó el a quo como sigue: “Asegura el accionante LUIS ALBERTO SÁNCHEZ LARGO que participó en la convocatoria 315 de 2013, dragoneante masculino, 4114 GRADO 11 DEL INPEC, con PIN 3152512367 y

después de obtener satisfactorias calificaciones en julio y agosto de 2014, fue citado para octubre de 2014 a las pruebas de aptitud médica, resultando que no reunía los requisitos, por baja estatura, por tener 1,64, siendo la real la de 1,67. Asegura que las únicas normas que señalan de manera taxativa los requisitos y exigencias para desempeñarse como dragoneantes del Inpec están contempladas en el Decreto 407 de 1994 artículo 119, donde no hay una estatura mínima ni máxima para acceder al cargo. Agrega que la Corte Constitucional en la T-1266 de 18 de diciembre de 2008 previno al Inpec para que en el futuro se abstuviera de aplicar reglamentos concúrsales o proferir decisiones que, fundadas en complexión y estatura, pudieran vulnerar el derecho a la igualdad. Solicita que al momento de referirse el auto admisorio de la demanda, se ordene a los demandados levantar la negativa de los términos y llamarlo al grupo de convocados. Considera que en su caso se ha violado el derecho fundamental a la igualdad frente a otros que puedan tener derecho a ocupar el cargo, basado en la estatura” (fls. 2 a 7, c.o.).

2. ACTUACIÓN PROCESAL En el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en auto de ponente adiado del 21 de noviembre de 2014, resolvió admitir la acción de tutela, por reunir los requisitos demandados por la ley y se ordenó correr traslado de la acción a las accionadas. (fls. 12-13 c.o.)

Mediante auto de veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014) se denegó la medida previa deprecada. (F. 14 c.o.) INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El asesor jurídico de la CNSC, en memorial radicado el 26 de noviembre de 2014, en su respuesta solicita el decreto de improcedencia de la acción de tutela, sobre la base del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Asegura que las reglas de la convocatoria son reguladoras de todo el proceso y obligan a la administración, y entre ellas se encuentra el trámite del examen médico para ingreso al curso y las causales de exclusión de la convocatoria, al ser calificado de no apto. Indica que al inscribirse aceptó tales reglas, entre las que estaban una estatura mínima de 1.66 y máxima de 1.95 tratándose de hombres. Al no cumplirlas el accionante, se genera una inhabilidad, por lo cual la decisión se basó en normas vigentes. Allegó respuesta al accionante y copia de una decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en un caso en el que la estatura fue de 1,63 metros. (F. 40 -47 c.o.) El 26 de noviembre de 2014, se recibió respuesta del INPEC, exponiendo que las reglas de la convocatoria están en el Acuerdo 502 de 2013 de la CNSC, en la que se regula la estatura como causal de no aptitud para el cargo. Que contra el listado de no admitidos han podido presentarse reclamaciones, y contra la decisión no procede ningún recurso. Alegó falta de

legitimidad en causa por pasiva. (fls. 56 a 58, c.o.). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió el fallo objeto de impugnación el 3 de diciembre de 2014, en el que se resolvió tutelar el derecho a la igualdad dentro de la acción de tutela incoada por el apoderado judicial del señor LUIS ALBERTO SÁNCHEZ LARGO en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC., con los siguientes argumentos, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con concursos del INPEC y de situaciones de baja estatura: En la Resolución No. 003168 de 21 de octubre de 2013 del INPEC, por la cual se asume el profesiograma del accionante, se pretende hacer la fundamentación de la racionalidad de esta discriminación, al señalar que "...el entrenamiento físico, el tipo de elementos de protección personal que se asigna para desarrollar sus funciones (tonfa y armamento) y las posiciones inadecuadas, entre otras, se pueden generar lesiones. A su vez, es incompatible con el manejo seguro y correcto de los elementos de entrenamiento, tonfa y armamento y conducción de vehículos", según el profesiograma del dragoneante.” Refiere el a quo, “que la vestimenta por ser de determinada talla, no puede justificar la discriminación, como tampoco resulta aceptable que no pueda portar o manipular armas, ni que pueda dificultársele el ejercicio, lo cual no es más que el encubrimiento de una situación discriminatoria, bajo

el mismo supuesto que se alegaba como justificante ante la Corte Constitucional, de la autoridad que pueden tener las personas altas, en un cargo como el que aspira el accionante.” Y concluye diciendo que: “No se trata de una persona con una enfermedad como enanismo, trastorno del crecimiento, o algo similar, que le pueda significar moverse, tener agilidad, etc., sino una diferencia insignificante frente a las labores que debe desempeñar. Nótese que cuando se inscribió asumió reunir los requisitos, y avanzado el mismo, ahora se le encuentra una inhabilidad derivada de dos centímetros, que para otras cosas puede significar un gran problema, y para poner un ejemplo jocoso, "dos centímetros de frente" lo usamos para decir que se trata de una persona poco inteligente, lo cual se hubiera establecido en su calificación de conocimientos, sin que se vea una real afectación en la futura prestación del servicio”. LA IMPUGNACIÓN La accionada CNSC, una vez notificada del fallo de primera instancia que tuteló el derecho del actor, en escrito presentado en día 11 de diciembre de 2014, impugnó la decisión, haciendo una citación e interpretación de la sentencia T-1266 de 2008, para concluir que no se puede hacer una interpretación sesgada de la anterior sentencia por cuanto la Corte determinó que al exigir un requisito de estatura mínima en un proceso de selección (en este caso el INPEC) es razonable, especialmente en los hombres. Precisando que la reglamentación de aquella época había sido modificada y la reglamentación de esa época la cual no aplicable para la Convocatoria No.

315 de 2013. Agrega que para la Corte lo que “genera discriminación no es la exigencia de estatura en sí, sino la falta de justificación entre la estatura mínima exigida y la complexión física de los aspirantes, justificación que debe ser idónea. De hecho, queda evidencia de esto cuando dice: en lugar de fundar en la sola estatura o en la escoliosis la ineptitud de las interesadas.” Debido a que es evidente que no existe debate sobre la exigencia de la estatura y que no, por su simple consagración de vulnerar derechos fundamentales, es necesario agotar la argumentación sobre los puntos 3 y 4 antes señalados.” En esta sentencia, para la Corte la exigencia de estatura mínima, para las mujeres era desproporcionada y para los hombres no. Por otra parte, la Secretaria General de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, en oficio datado 11 de diciembre de 2014, informó al a quo que: “la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió los siguientes Actos Administrativos: Auto No. 464 del 11 de Diciembre de 2014 "Por medio del cual se da cumplimiento al fallo de primera instancia proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor LUIS ALBERTO SANCHEZ LARGO dentro de la Convocatoria No. 315 de 2013 - INPEC Dragoneantes". Y adjuntó copia del acto administrativo mencionado. (fls. 104-106 c.o.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la

Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. 2.- Juicio de procedibilidad El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, por el ciudadano LUIS ALBERTO SÁNCHEZ LARGO en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, en la que reclama la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, y el libre acceso a cargos públicos y al principio de favorabilidad en materia laboral, al estimar que cuando fue citado, para octubre de 2014, a las pruebas de aptitud médica, resultó que no reunía los requisitos, por baja estatura, al tener 1.64, cuando la real de 1.67, siendo excluido de poder continuar en la siguiente fase del proceso de selección para el empleo de Dragoneante, situación que le genera la violación de sus garantías fundamentales. Antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular.

Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación del accionante, lo que discute es la legalidad o no, de dar aplicación a lo establecido en la convocatoria, en lo atinente a las pruebas de aptitud médica, su resultado y la consecuencia cuando el concepto es NO APTO. Para dichos efectos hay que precisar que la convocatoria es un acto administrativo y como tal, goza en nuestro ordenamiento de la presunción de legalidad, por tanto conforme con los lineamientos jurisprudenciales de nuestra Corte Constitucional, principalmente los que han destacado que, por regla general, la acción de tutela contra actos administrativos deviene improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial, cual es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, juez natural ante quien se puede, incluso, solicitar la medida cautelar de suspensión provisional. Así, por ejemplo, expresó el máximo Tribunal Constitucional colombiano3: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales y ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”4. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto

administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda5. La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-037 de 2009, Exp. T-1.756.767, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, 28 de enero de 2009. 4 Sentencia SU-544 de 2001. (Nota de la Corte Constitucional). 5 La posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos se encuentra consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual establece expresamente que: [l]a jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Dicho mandato es a su vez desarrollado por los artículos 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. (Nota de la Corte Constitucional). suspensión provisional del acto impugnado, ‘hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto’6. El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: ‘....resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las

medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta. Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado’. Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: ‘Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la 6 Sentencia SU-544 de 2001 suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección

de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos’.”. Ahora bien, descendiendo al caso concreto sometido a estudio de esta Sala, encontramos que el actor interpone la acción de tutela haciendo alusión a su interposición como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero ningún hecho concreto ni ninguna prueba allega con la que demuestre encontrarse en condición de padecer un perjuicio irremediable y que, en consecuencia, el Juez de los derechos fundamentales estaría habilitado para intervenir adoptando medidas de protección inmediata orientadas a conjurar tal situación. Simplemente refiere que al no poder continuar en la siguiente fase de la convocatoria, constituye una vía de hecho administrativa, centrando su argumentación en tratar de demostrar ese hecho, aseverando que el resultado del examen médico, como NO APTO, lesiona sus garantías fundamentales y que el perjuicio irremediable se encuentra visiblemente demostrado, amenazado y vulnerado. Al respecto, se hace necesario tener en cuenta las explicaciones y los argumentos de la accionada, en lo relacionado con las normas que rigen el concurso, veamos: Inicialmente se ha de tener en cuenta, lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-1098 de 2004, “En relación con la convocatoria al concurso para proveer cargos en el INPEC o cupos en alguno de los cursos de la carrera penitenciaria, el artículo 90 del Decreto 407 de 1994 dispone que se trata de una competencia exclusiva del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por cuyas características se observa que no tiene por objeto el de crear una situación jurídica para nadie en

particular, sino el de trazar en forma general las condiciones en que se llevaría a cabo el proceso de selección, así como los requisitos que deben satisfacer todos los aspirantes en consideración de los fines de interés público que se pretenda satisfacer. En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.” En esta dirección, el numeral primero del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, indica que las reglas de la Convocatoria son reguladoras de todo el proceso y obligan a la administración, a las entidades contratadas para la realización de los concursos y a los participantes, al señalar que: “...La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes..." Es así como el artículo 5° del Acuerdo 502 de 2013, estableció la estructura del proceso de selección de la siguiente manera: "ARTÍCULO 4°: ESTRUCTURA DEL PROCESO. El proceso de selección tendrá la siguiente estructura:

1. Convocatoria y Divulgación…

2. Inscripciones

3. Verificación de requisitos mínimos del participante

4. FASE I. Concurso 4.1. Pruebas … 4.2 Trámite de Examen médico, para ingreso al Curso 5 FASE II. Curso: 5.1. Curso de Formación teórico práctico para mujeres No. 129

5.2. Curso de Complementación teórico y práctico para varones No. 017

6. Conformación Listas de Elegibles

7. Período de Prueba” A su vez el artículo 10 estableció las causales de exclusión así: “ARTÍCULO 10°. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CONVOCATORIA: Son causales de exclusión de la Convocatoria las siguientes: (...)

10. Ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada” A su turno el artículo 15 del Acuerdo 502 del 19 de diciembre de 2013, estableció las reglas que debían tener en cuenta los aspirantes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15°. CONSIDERACIONES PREVIAS AL PROCESO DE INSCRIPCIÓN: El aspirante en la Convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: • Las condiciones y reglas de la presente Convocatoria, son las establecidas en este Acuerdo. • Para el presente proceso de selección no aplica ningún tipo de Equivalencia. • El aspirante debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el empleo de Dragoneante del INPEC, definidos en la convocatoria y en las normas que rigen el proceso de selección. • Los aspirantes NO DEBEN inscribirse si no cumplen con los requisitos mencionados en la presente Convocatoria o se encuentran incursos en alguna de las inhabilidades mencionadas

aquí, so pena de ser excluido del proceso de selección y sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. • El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante. (Decreto Lev 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 003168 de 2013 del INPEC) y la aplicación de la prueba psicológica.” Ahora, el proceso de selección determinó como requisitos mínimos los siguientes: “ARTÍCULO 20°. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez Inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos; (...) PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico, Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso. CURSO DE COMPLEMENTACIÓN VARONES Estatura mínima de 1.66 m y una máxima de 1.95 m.

CURSO DE FORMACIÓN MUJERES: Estatura mínima de 1.58 m y una máxima de 1.95 m.

En todo caso, la estatura será referenciada inicialmente a cada aspirante, con los datos que aparezcan en la cédula de ciudadanía y posteriormente será validada en el examen médico que se

le practique. (Negrilla no original) En relación con los exámenes médicos el artículo 36 del Acuerdo 502 de 2013, señaló: “ARTÍCULO 36°. EXAMEN MEDICO Y ESTABLECIMIENTO DE INHABILIDADES MÉDICAS: La presentación del examen médico del aspirante, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo obligatorio para ser citado e ingresar al Curso en la Escuela de Formación del Inpec. Las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución No. 003168 del 21 de Octubre de 2013 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-; la mencionada Resolución describe los exámenes médicos que se aplicarán en el proceso de selección, como tramite indispensable que deberá cumplir el aspirante, antes de ingresar a Curso a la Escuela de Formación del INPEC, de conformidad con lo establecido en el artículo 119, del Decreto 407 de 1994 y las reglas del proceso de selección.

PARÁGRAFO: El examen médico que en este artículo se informa como requisito para ingresar al Curso, es diferente al examen médico exigido para la toma de posesión en el empleo de Dragoneante, que lo realizará el INPEC una vez se culmine el proceso de selección.” El artículo 36 de la convocatoria en mención, dispuso que el examen médico, no es una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo para ingresar al curso, para lo cual se debe tener en cuenta las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 003168 del 21 de octubre de 2013,

el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-, acto

administrativo que conforme con lo ya manifestado también goza de la presunción de validez. La citada Resolución, en concordancia con el artículo 20 de la Convocatoria 315 del 2013, señala que la estatura mínima, para ser admitido al concurso, es de 1.66 para los hombres y máxima de 1.95, a su turno, el mismo artículo dispuso que éste requisito sería referenciado inicialmente para cada aspirante, con los datos que aparezcan en la cédula de ciudadanía y posteriormente validado en el examen médico que se le practique; a los interesados en el proceso se les sugirió, verificar tal situación, a efectos que si no se encontraban dentro del rango de estatura se abstuvieran de participar en el mismo, condiciones que desde el inicio del proceso de selección eran conocidas por el actor. La controversia conforme a los hechos planteados por el actor, se centran a reclamar la validez de los actos administrativos proferidos por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCy los que fundamentaron tal convocatoria y emitidos por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-, en lo atinente a la exigencia del rango de estatura adoptado en dichos actos, para poder proseguir a la Fase II del proceso de selección, validez que solo puede ser demandada ejerciendo el respectivo mecanismo de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el cual es la nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el cual puede solicitarse como medida cautelar la suspensión provisional de los

actos. Ha sido la misma Corte Constitucional la que en reiteradas oportunidades ha venido sosteniendo que, al existir incluso la posibilidad de solicitar y obtener la medida cautelar de la suspensión provisional de los actos administrativos en esa sede jurisdiccional, la acción de amparo resulta improcedente cuando con ella se trata de cuestionar la legalidad de los actos administrativos, pues no puede olvidarse que la acción de tutela sólo procede como mecanismo excepcional y transitorio, cuando el otro medio de defensa judicial se evidencia como ineficaz. Ahora, en un caso similar la Corte Constitucional, en Sentencia T-045 de 2011, dijo: “3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos 3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.7 Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el 7 Ver la sentenciaT-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996. En el mismos sentido ver las sentencias SU-458 de 1993 (M.P.

Jorge Arango Mejía) y T-1998 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:8 (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran9 o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional10 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.11 3.2. En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de 8 T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 9 Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. 10 Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 11 Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como

bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos.” (Negrilla fuera de texto) En la demanda de tutela, el actor señala que agotó la reclamación respetiva contra los resultados de la prueba que lo excluyó del concurso, pues no se puede supeditar su procedibilidad al agotamiento de la vía gubernativa. Es decir, no se puede afirmar que el accionante “ya agotó l