CSDJ - F11001110200020140586801ADJUNTA20150206113033-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación N° 110011102000201405868 01 Aprobada según Acta de Sala N° 07 de la misma fecha.

Ref. Accionante: Leydy Jazmín Ríos León

Accionada: Salud Total EPS ASUNTO Decide esta Corporación la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 2 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio del cual accedió a proteger los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida, la igualdad y la dignidad humana, invocados por la señora LEYDY JAZMÍN RÍOS LEÓN, dentro de la acción de tutela interpuesta contra SALUD TOTAL EPS. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1 Magistrados Olga Fanny Pacheco Álvarez (ponente) y Johnn Fredy Solórzano Pérez.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

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El 20 de noviembre de 2014, la ciudadana mencionada solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida, la igualdad y la dignidad humana, porque se encuentra afiliada a la EPS Salud Total en condición de beneficiaria de su esposo Leandro Firacative López, y

sin embargo, le negaron cita médica especializada para el tratamiento que requiere por habérsele diagnosticado en el Hospital San Ignacio CÁNCER DE OVARIO, argumentándosele que no había agenda médica. Manifiesta que se encuentra desempleada y es madre cabeza de familia, sin contar con recursos económicos para acudir al servicio médico particular, pues su esposo sólo devenga el salario mínimo. Dada la atención inmediata que requiere la grave enfermedad que padece, pues de lo contrario empeoraría su salud quedando en peligro su vida, solicita del Juez Constitucional se amparen los derechos reclamados y como consecuencia se ordene: “Que SALUD TOTAL EPS, asuma la totalidad del costo 100%

ATENCIÓN MÉDICA OPORTUNA, AUTORIZACIÓN CITA MÉDICA

ESPECIALIZADA GINECOONCOLOGÍA, VALORACIÓN Y TRATAMIENTO

CÁNCER DE OVARIO Y DEMÁS ÓRDENES MÉDICAS, CON ATENCIÓN

MÉDICA EN EL HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, INCLUYENDO LA EXONERACIÓN DEL COPAGO O CUOTA MODERADORA…” La anterior pretensión la solicitó igualmente de manera transitoria, es decir, mientras se dictaba el fallo correspondiente, para lo cual aportó la atención que se le hizo en el Hospital Universitario San Ignacio con el diagnóstico antes mencionado2. ACTUACIÓN 2 Cfr. fls. 1 a 15.

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La Sala de instancia avocó el conocimiento de la tutela el 21 de noviembre

del año anterior, y ordenó correr traslado de la misma a la accionada. Vinculó en condición de terceros a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretaría de Salud del Distrito y al Hospital San Ignacio. Además, concedió la medida provisional invocada, ordenando a SALUD TOTAL EPS “que de manera inmediata AUTORICE Y GARANTICE la cita de la actora con el especialista en Ginecooncología”, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991. PRONUNCIAMIENTOS DE LA VINCULADA Y LOS TERCEROS SALUD TOTAL EPS. Mediante escrito allegado el 27 de noviembre de 2014, la doctora Sonia Rocío Grosso Puentes, obrando en calidad de Gerente, consideró que ningún derecho fundamental se le ha vulnerado por parte de dicha empresa a la accionante, pues la señora RÍOS LEÓN tiene la condición de beneficiaria y su estado actual de afiliación es el de “Activo”, sin que entonces, se le haya negado la atención en salud que requiere y por eso la acción que se analiza resulta ser improcedente.

Agregó: “SALUD TOTAL EPS ha cumplido con su obligación de tramitar de manera oportuna las solicitudes de atenciones médicas sometidas a su consideración, por lo que se busca en esta acción de tutela, es obviar la instancia del Comité Técnico Científico, sin ni siquiera haber ordenado un procedimiento por fuera del POS, y sin ni siquiera tener CERTEZA que los requiera”, razón por la cual estima que no es viable la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, “pues existe la obligación de todo cotizante de pagar estos rubros para ayudar a financiar el Sistema General de

Seguridad Social en Salud”.

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En subsidio, en caso de accederse a lo pretendido por la accionante, solicita se ordene al Ministerio de Protección Social -Fondo de Seguridad y Garantía- (FOSYGA), a pagar en favor de SALUD TOTAL EPS dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro y en 100% las sumas que en exceso deba asumir en la atención a LAYDY JAZMÍN RÍOS, por los tratamientos, procedimientos y medicamentos que requiera y que no estén incluidos dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud o que requieran de periodos mínimos de Cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO. El doctor Andrés Castro García, en condición de Representante Legal para Asuntos Judiciales, al dar respuesta al traslado que se le hizo de la acción de tutela, recordó la naturaleza jurídica de dicho centro asistencial, esto es, como Institución Prestadora de Servicios de Salud, razón por la cual de ninguna manera puede ordenar la prestación de los servicios solicitados por la accionante, sin que sea responsable de las autorizaciones y del suministro de medicamentos o insumos. Por lo anterior, expresó que dicho centro de salud no le ha negado la prestación de los servicios a la señora RÍOS LEÓN, sin que pueda atribuírsele el desconocimiento de derechos fundamentales. SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ. La doctora Aura Elvira

Gómez Martínez, actuando en condición de Asesora Jurídica, peticionó la desvinculación de la acción de dicha Secretaría, porque es la EPS a la cual se encuentra afiliada la accionante la obligada a garantizar la prestación de los servicios que requiera para el manejo de su patología.

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Resaltó que los recursos a cargo de dicha entidad tienen destinación específica para la población pobre no asegurada y beneficiaria del Régimen Subsidiado, lo que permite considerar que para el presente trámite “hay falta de legitimación en la causa por pasiva”. FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en fallo del 2 de diciembre de 2014, tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida, la igualdad y la dignidad humana, al considerarlos vulnerados por SALUD TOTAL EPS, a la

señora LEYDY JAZMÍN RÍOS LEÓN.

Para arribar a la anterior decisión, resaltó la condición de beneficiaria de la EPS SALUD TOTAL de la accionante, la grave enfermedad que padece (Carcinomatosis Peritoneal) y la incapacidad económica en que se encuentra para asumir los costos del tratamiento que requiere. En consecuencia, ordenó a la accionada que: “Le preste una atención integral, conforme a la enfermedad que padece -cáncer-, prescindiendo de los copagos y cuotas moderadoras…sin perjuicio de las acciones administrativas que deba adelantar la EPS para el recobro

de dichas sumas”. LA IMPUGNACIÓN La doctora SONIA ROCÍO GROSSO PUENTES, en condición de gerente de

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SALUD TOTAL EPS, impugnó el fallo anterior. Aseveró que con ocasión de lo ordenado en el fallo de tutela conduce a la prestación de servicios NO POS, razón por la cual solicita que se le conceda la facultad de recobrar dichos dineros al FOSYGA, porque de lo contrario se causaría un desequilibrio financiero a dicha sociedad.

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA.

Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 2 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Revisados el escrito de tutela como aquellos que contienen las explicaciones vertidas por la entidad accionada, ninguna dificultad encuentra esta Superioridad para considerar que lo decidido por la primera instancia debe ser confirmado, teniéndose en cuenta la ostensible vulneración de los derechos fundamentales incoados por la accionante, de lo cual de ninguna manera podía sustraerse la accionada, tanto que al impugnar el fallo se limitó a solicitar que se le permita hacer los recobros respectivos al FOSYGA.

En efecto, si SALUD TOTAL EPS no controvirtió la condición de beneficiaria de la señora LEYDY JAZMÍN RÍOS LEÓN3, ni el tratamiento que requiere la 3 La cual se encuentra plenamente demostrada (fl. 12).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201405868 01 grave enfermedad que padece (Carcinomatosis Peritoneal)4, como tampoco la carencia de recursos económicos para asumir de su propia cuenta los gastos correspondientes, el amparo de los derechos fundamentales determinado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura no merece objeción alguna por parte de esta Corporación en la presente instancia.

Lo anterior, porque de cara al lamentable estado de salud de la accionante, es la acción de tutela el mecanismo idóneo para garantizarle en forma oportuna, inmediata y eficiente la atención en los servicios de salud que en forma urgente necesita, es decir, porque se trata de una persona que requiere de especial consideración dadas sus condiciones, donde se deben obviar trámites innecesarios, a tono con lo regulado en el artículo 49 de la Constitución Política, al atribuirle a la salud una doble connotación: como derecho constitucional fundamental y como servicio público al cual tienen derecho todos los ciudadanos y por tanto, de obligatoria protección por el Estado: “…La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de

servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por 4 Se ordenó por la galena que la examinó: “orden de valoración prioritaria por Ginecooncología” (fls. 13 a 15).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201405868 01 entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley…” Por eso entonces, en presencia de las condiciones precarias de salud de la señora LEYDY JAZMÍN RÍOS LEÓN, pues como ha quedado visto, padece de cáncer, requiriendo de inmediata atención por especialista, tal como lo dictaminó médica del Hospital Universitario Sal Ignacio, lo mínimo que en un Estado de Derecho protector de valores como los de la dignidad humana, puede hacerse, es brindarle esos cuidados, a los cuales tiene derecho por encontrarse amparada por el Régimen Contributivo en Salud, permitiéndosele así llevar una existencia en mejores condiciones y acorde con lo consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política5.

Por último, de ninguna manera puede ser obstáculo para la prestación de la atención ordenada, los eventuales gastos que tenga que hacer la accionada que no correspondan al POS, pues en ese caso debe adelantar los procedimientos

administrativos legales para exigir los recobros ante el FOSYGA, sin que entonces pueda el Juez Constitucional emitir orden alguna al respecto, como lo peticionó en la impugnación la señora gerente de SALUD TOTAL EPS, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional: “…Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de la notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud 5 “…Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201405868 01 podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o la

correspondiente entidad territorial. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado…”6. Con fundamento en los anteriores argumentos, se confirmará el fallo de tutela materia de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida, la igualdad y la dignidad humana, invocados por la señora LEYDY JAZMÍN RÍOS LEÓN, en contra de SALUD TOTAL EPS, atendiendo a las consideraciones atrás vertidas. Segundo. Determinar que ni la Secretaría Distrital de Salud ni el Hospital 6 Sentencia T-760 de 2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

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Universitario San Ignacio, de esta capital, le han vulnerado derechos fundamentales a la accionante. Tercero. Envíese la actuación a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

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WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar parcialmente el voto en el asunto de la referencia, al considerar que sobre el procedimiento para efectuar el recobro al FOSYGA, la Corte Constitucional, ya fijó las siguientes reglas en la T-760 de 2008: “(…) En conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias ordenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 110011102000201405868 01 cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente:

(i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia (…)”. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada

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