CSDJ - F11001110200020140587401ADJUNTA20150202094005-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de 2015

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201405874 01

Registro proyecto: 26 de enero de 2015

Aprobado según Acta N° 4 de 28 de enero de 2015

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE: María del Pilar Arévalo Triana

ACCIONADO: Nardiplast S.A.S

PRIMERA Declara improcedente

INSTANCIA:

DECISIÓN: Confirma

I. ASUNTO Procede esta Sala a resolver la impugnación presentada por María del Pilar Arévalo Triana, contra el fallo de primera instancia proferido el 5 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Bogotá1, el cual declaró “improcedente” la tutela promovida por ella contra Nardiplast S.A.S Pietro Nardei D.

II. ANTECEDENTES El 20 de noviembre de 2014 la señora María del Pilar Arévalo Triana interpuso una acción de tutela contra la sociedad mencionada, por considerar que le está vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital, la salud y la vida digna, al terminar unilateralmente su contrato de trabajo a pesar de que

1 Magistrado Ponente: Johnn Fredy Solórzano Pérez. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01

atraviesa por un grave estado de salud, a raíz de una “miomatosis” que sufre desde “hace dos años aproximadamente”. Según la demandante, desde el 28 de enero de 2004 ingresó a laborar con la empresa Nardiplast S.A.S Pietro Nardei D, como operaria, con contrato laboral “a término indefinido” y una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En el 2012 le diagnosticaron “la enfermedad de miomatosis”, y ha recibido tratamiento médico desde esa época sin obtener una mejoría significativa de su estado de salud. Adicionalmente, “desde hace ocho meses” le encontraron una “enfermedad de mama”. El 7 de noviembre de 2014 su empleador la notificó de su decisión de terminar “sin justa causa” la relación laboral existente. Esta decisión la califica como arbitraria y lesiva de sus derechos fundamentales, puesto que se originó en su delicado estado de salud. Al respecto, la demandante sostiene que el 13 de noviembre de 2014 le comunicó a su empleador de la incapacidad por el término de 15 días que fue autorizada por su EPS. Sin embargo, la jefe de recursos humanos se abstuvo de brindarle alguna alternativa y ratificó su determinación de acabar el vínculo laboral. Por consiguiente, indica que acudió ante el Ministerio del Trabajo a exponer su situación, lugar en donde le informaron que podía interponer una acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre sus derechos. Ahora bien, la señora Arévalo Triana sostiene que el despido sin justa causa le

afecta gravemente su calidad de vida y la posibilidad de acceder a bienes y servicios esenciales para garantizar su dignidad. En tal sentido, asegura se madre cabeza de familia y tener a su cargos dos hijos menores de edad, a quienes no ha podido brindarles lo necesario para cubrir los gastos mensuales de alimentos, servicios públicos, transporte y estudio. De igual forma, alega sufrir de estrés y encontrarse “desorientada” por su delicada situación económica y grave estado de salud. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01 En consecuencia, luego de citar diversos extractos de jurisprudencia constitucional, solicita su reintegro en la empresa Nardiplast S.A.S Pietro Nardei D, “el pago oportuno de su salario desde el día de [su] despido injusto” y los demás “derechos petita y ultra petita” cuya violación se acredite en el proceso. Anexo a su escrito, entre otros, aportó copia de los siguientes documentos: - Cédula de ciudadanía2. - Carta de despido a su nombre, suscrita por la Gerente de Gestión Humana de Nardiplast S.A.S Pietro Nardei D, de fecha 7 de noviembre de 2014, en la cual se le informa “la decisión […] de dar por terminado su contrato a término fijo firmado el día 28 de enero de 2004 […] sin justa causa, a partir 07 de noviembre de 2014” (sic). En virtud de lo anterior, le solicita reclamar su “liquidación de prestaciones sociales e indemnización correspondiente, el día viernes 14 de noviembre” del mismo año3. - Incapacidad laboral de 20 días a nombre de la señora Arévalo Triana

suscrita el 18 de noviembre de 2014 por personal médico de la Clínica Magdalena de Bogotá4. - “Epicrisis gineco-obstetricia” a nombre de la demandante, suscrita el 18 de noviembre de 2014 por el médico Pablo Umbacía, de la Clínica Magdalena de Bogotá, en donde se diagnostica de egreso con “estados postquirúrgicos especificados” y “leiomioma del útero”5. - “Certificado de incapacidad o licencia por maternidad” a nombre de la demandante, emitida el 13 de noviembre de 2014 por la Nueva EPS S.A., donde le autorizan una incapacidad de 15 días6. 2 Folio 13 del cuaderno original (C.O.) 3 Folio 14 C.O. 4 Folio 15 C.O. 5 Folio 17 C.O. 6 Folio 24 C.O. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01 - Diagnóstico médico realizado el 4 de junio de 2014 a la señora Arévalo Triana, en el cual la doctora Ingrid Sánchez Garzón “opina” que presenta un “nódulo mamario izquierdo” y “condición fibroquística”7.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de noviembre de 2014 el magistrado Johnn Fredy Solórzano Pérez, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, avocó el conocimiento de la tutela, atendiendo a los principios de efectividad de los derechos fundamentales y celeridad, eficacia y economía que informan el

trámite preferente y sumario de esta vía judicial. Lo anterior, por cuanto para la época era un “hecho notorio” el cese de actividades de los empleados de la rama judicial en numerosos despachos judiciales del país. En consecuencia, ordenó darle traslado del escrito a la parte demandada, así como a la Nueva EPS S.A. y al Ministerio del Trabajo8. El 27 de noviembre de 2014 el Coordinador General de Tutelas de la Nueva EPS contestó la tutela y solicitó ser desvinculado del presente trámite9. A su juicio, la entidad que representa adolece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto de la narración fáctica consignada en la demanda, se infiere que las posibles violaciones a los derechos fundamentales de la parte actor únicamente son imputables a la empresa privada Nardiplast S.A.S Pietro Nardei D. De este modo, argumenta que carece de toda injerencia en su restablecimiento y garantía. El mismo día contestó la acción el vocero del Ministerio del Trabajo, y deprecó declararla improcedente con respecto a dicha cartera10. En su concepto, no ha existido alguna relación laboral o contractual entre la demandante y el Ministerio, ni puede atribuírsele al mismo alguna obligación con respecto al vínculo tejido entre ella y la sociedad accionada. 7 Folio 25 C.O. 8 Folios 34 a 36 C.O. 9 Folios 43 a 45 C.O. 10 Folios 48 a 52C.O. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01 Por otro lado, alegó la improcedencia del amparo por desconocer su carácter

subsidiario y residual, toda vez que la señora Arévalo Triana tiene a su disponibilidad la acción ordinaria laboral, a través de la cual puede formular sus pretensiones. Al respecto, la institución también sostuvo que no se configura un perjuicio irremediable en su caso que la habilite a acudir ante el juez constitucional de manera transitoria, y que la regla general en materia de tutela es su improcedencia para el reclamo de “acreencias laborales”. Por último, la entidad recordó en términos abstractos, las obligaciones legales que le asisten a los empleadores de garantizarles estabilidad laboral a los trabajadores que presenten alguna condición física o psíquica de discapacidad y el derecho de estos últimos a exigir su “reubicación” o “reinstalación” en algún cargo similar, luego de finalizado el periodo de incapacidad “temporal”. El 3 de diciembre de 2014 se recibió contestación por parte de la empresa Nardiplast S.A.S Pietro Nardei D.11 En torno a los hechos postulados por la demandante, la sociedad aclaró que suscribió con aquella un contrato a término fijo de un año, el cual si bien se prorrogaba automáticamente al vencimiento de este periodo, no mutaba en su naturaleza temporal, según lo dispuesto por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo12. A continuación, rechazó categóricamente que la señora Arévalo Triana hubiese presentado algún documento ante la empresa comunicando su estado de salud, y señaló: “nunca hubo incapacidades relacionadas con las patologías que aduce, no había calificación de enfermedad profesional o regular y no adjunta prueba alguna que la empresa tuviera conocimiento sobre estos hechos”.

11 Folios 54 a 57 C.O. 12 “Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea”. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01 Por otro lado, niega que la terminación unilateral del contrato se hubiese motivado en la enfermedad de la accionante, primero, porque nunca fue notificada de su existencia y, segundo, por cuanto el vínculo laboral se finalizó “debido a la terminación de la labor encomendada”. Al respecto, aclara que el despido sin justa causa se produjo en fecha previa a la operación que le generó una incapacidad médica, y añade que en tales circunstancias únicamente procede pagar la correspondiente indemnización (como

lo hizo), sin necesidad de acudir ante el Ministerio del Trabajo para obtener alguna autorización. También recuerda que los hechos no se enmarcaron en un accidente de trabajo o la aparición de una enfermedad laboral, y niega haber sido enterado de la situación económica por la cual atraviesa. Con respecto a su calidad de “madre cabeza de familia”, indicó que la desconoce y manifestó que en el formulario de afiliación a la caja de compensación diligenciado por la accionante, declaró convivir con su compañero permanente y dos hijos. Con todo, destaca la falta de prueba idónea en el expediente sobre tales hechos. Finalmente, aduce que siempre cumplió con sus cargas prestacionales y pagó debidamente la liquidación a lugar por concepto de despido sin justa causa. En consecuencia, solicita negar la acción constitucional. Adjunto a su escrito, entre otros, allegó copia de los siguientes documentos: - Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, celebrado por el lapso de 2 meses y 5 días entre las partes en litigio, el 5 de abril de 200413. - Liquidación de contrato de trabajo a nombre de la demandante por despido sin justa causa, recibido por aquella el 14 de noviembre de 201414. 13 Folio 58 C.O. 14 Folio 60 C.O. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de diciembre 2014, el a quo declaró improcedente la acción interpuesta por la

señora María del Pilar Arévalo Triana15. Con base en abundante jurisprudencia constitucional, la Sala de primera instancia recordó que este mecanismo judicial es improcedente para perseguir el pago de

acreencias laborales o la definición de derechos de la misma naturaleza, cuando no se evidencia un perjuicio irremediable. En su concepto, el precedente constitucional establece hipótesis restrictivas de procedencia en tales casos, que exigen la comprobación de situaciones personales o económicas muy particulares para que el juez de tutela pueda legítimamente reemplazar al ordinario laboral. En particular, la Sala mencionó que discapacidad es una condición que exige su declaratoria médica (lo cual no ocurrió en este caso), y que no se aportó evidencia de haberle comunicado a la sociedad demandada el diagnóstico de la accionante con antelación a su despido. Así mismo, según los hechos acreditados, el contrato laboral se terminó unilateralmente en fecha previa a la primera incapacidad médica concedida a la señora Arévalo Triana, de lo cual se infiere que no existen elementos de juicio para suponer que su ausencia del puesto o su estado de salud incidieron en la decisión de finalizar el vínculo laboral. Por otra parte, la Sala reiteró que la procedibilidad de la tutela como herramienta de protección transitoria de los derechos fundamentales, supone que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable sobre la parte demandante. Sin embargo, del material obrante en el plenario no es posible colegir con grado de certeza la grave situación por la cual alega atravesar la señora Arévalo. Según la empresa, no es cierta su calidad de madre cabeza de familia, pues se afilió a la caja de compensación en calidad de compañera permanente. Tampoco aportó evidencias sumarias de las cargas económicas que

dice sobrellevar. 15 Folios 69 a 87 C.O. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01 En este contexto, no se reúnen los requisitos habilitantes para evadir el conducto judicial ordinario.

V. LA IMPUGNACIÓN El 10 de diciembre de 2014 la demandante impugnó la sentencia de primera instancia16. Adujo que su interés no se circunscribía, como lo entendió erróneamente el a quo, a obtener el pago de salarios causados o prestaciones sociales debidas. Con el amparo en realidad buscó proteger su derecho a la salud, como derecho fundamental autónomo, y continuar con la afiliación al sistema de protección social que le permite atender las necesidades propias de la grave enfermedad que enfrenta.

Adicionalmente, consideró suficiente para la prosperidad de sus solicitudes, la acreditación de una enfermedad, un vínculo laboral y “derechos fundamentales vulnerados”. Estos tres elementos fueron debidamente comprobados ante el despacho de primera instancia. Sin embargo, aquel omitió reconocer la estabilidad laboral reforzada a la cual tiene derecho, en su calidad de “trabajador en estado de debilidad manifiesta” por su estado de salud. Así las cosas, deprecó revocar la sentencia en cuestión y ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando en la empresa Nardiplast S.A.S Pietro Nardei D.

VI. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 16 Folios 93 a 96 C.O. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01 En el caso bajo examen, la Sala Seccional de Bogotá avocó el trámite de una acción de tutela promovida en contra de una empresa privada. Si bien las reglas de reparto establecidas en el Decreto 1382 de 2000 indican que esta clase de asuntos deben ventilarse ante los jueces municipales17, dicha colegiatura asumió el conocimiento de la presente demanda en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 de la Constitución) y la efectividad de los derechos fundamentales (artículo 2º, ídem.), dado el cese de actividades que tuvo lugar en varios despachos judiciales durante las últimas semanas del año

2014. A juicio de esta Sala, esta actuación resulta coherente con el espíritu garantista de la Constitución Política, y, en especial, con el mandato previsto en su artículo 86 en el sentido de que cualquier autoridad judicial podrá tramitar acciones de tutela.

Ahora bien, en el caso concreto, la señora María del Pilar Arévalo Triana alega ser víctima de numerosas violaciones a sus derechos fundamentales ocasionadas por la decisión de su empleador de terminar unilateralmente y sin justa causa el vínculo laboral que sostenían desde el año 2004.

Como argumento principal de su demanda, la accionante sostiene ser titular de una estabilidad laboral reforzada que impedía despedirla sin autorización previa del Ministerio del Trabajo, dado el diagnóstico médico de “miomatosis” y “enfermedad de mama” que sufría desde hacía un buen tiempo. Con todo, como se pasa a recordar, la posibilidad de disfrutar de una estabilidad laboral reforzada supone reunir una serie de condiciones que no se vislumbran en los hechos acreditados en el plenario. Según la jurisprudencia constitucional, algunos sectores poblacionales son acreedores de un tratamiento diferencial en materia laboral, en virtud de las condiciones de debilidad manifiesta por las cuales atraviesan. En general, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, los individuos próximos a pensionarse, las madres cabeza de familia y quienes padecen alguna forma de 17 Artículo 1.1: “[…] A los Jueces Municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares”. Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01 invalidez, física o mental, han sido reconocidos como beneficiarios de este régimen laboral especial. En el caso de la señora María del Pilar Arévalo Triana, ninguna de estas características fue acreditada. Concretamente, alegó ser madre cabeza de familia y persona con discapacidad física. No obstante, frente a lo primero, en oportunidad previa declaró vivir con un compañero permanente y sus dos hijos. En estos eventos, la jurisprudencia constitucional enseña que, ante la falta de

mayores evidencias, se presume que los dos integrantes de la unión marital de hecho comparten las responsabilidades económicas propias del hogar y, por tanto, no es dable atribuirle la calidad de madre cabeza de familia a la interesada. Así por ejemplo lo señaló en la sentencia T-993 de 2007: “La Corte encuentra que la señora Sibaja no cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser considerada como cabeza de familia. Si bien ésta tiene la responsabilidad de hijos menores de manera permanente y argumenta que el padre de sus dos hijos de doce años se sustrae de sus obligaciones, ésta comparte la responsabilidad del hogar con su actual compañero permanente quien tiene un trabajo. Por lo tanto, no tiene la responsabilidad solitaria del mismo, sino que se encuentra en una situación donde existe una responsabilidad conjunta. De acuerdo a lo anterior, se confirmará el fallo de segunda instancia que a su vez confirmó la decisión de primera instancia que decidió negar el amparo de los derechos reclamados por no encontrar vulneración alguna” (énfasis agregado). En cuanto a lo segundo, la condición de persona con discapacidad física o psíquica, se adquiere en virtud de una declaratoria, médico-laboral, luego de llevarse a cabo un procedimiento administrativo que concluye con un dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, emitido por la EPS a la cual se encuentre afiliada la demandante. En otras palabras, no se trata de una situación que pueda autoadjudicarse la señora Arévalo Triana con el fin de ventilar sus pretensiones a través del amparo constitucional. Al respecto, en la misma sentencia T-993 de 2007 la Corte Constitucional advirtió

que “para ser beneficiario de la protección por limitación física o mental la persona debe ser calificada con ‘una pérdida de capacidad laboral en un rango entre el veinticinco (25) por ciento y el cincuenta (50) por ciento, teniendo en cuenta los Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01 factores de deficiencia, discapacidad y minusvalía’”, de conformidad con las normas vigentes, tales como el Decreto 190 de 2003. Por otro lado, tampoco se vislumbra una arbitrariedad manifiesta en la conducta desplegada por la sociedad Nardiplast S.A.S Pietro Nardei D. En efecto, obrando en el marco de las potestades legales que le reconocen las normas laborales, optó por terminar unilateralmente el contrato sin justa causa, procediendo a cancelar la respectiva indemnización. Este despido se produjo sin mediar notificaciones de parte de la accionante con respecto a su estado de salud (al menos no se acreditó tal situación en el plenario); ni tampoco se verificó durante o con posterioridad al disfrute de sus dos incapacidades médicas de 15 y 20 días hábiles, pues, debe recordarse, ambas comenzaron a operar el 13 de noviembre de 2014, es decir, días después de comunicarse la decisión cuestionada, el 7 de noviembre de 2014. Dicho de otro modo, el empleador manifestó su voluntad de finalizar el vínculo laboral con apego a la normatividad laboral y con antelación a que la enfermedad que aqueja a la señora Arévalo Triana la obligase a ausentarse de su puesto de

trabajo. Ante la incertidumbre persistente con respecto a la veracidad de algunos de los hechos narrados por la demandante, su acaecimiento posterior a la terminación de la relació laboral, la necesidad de adelantar un sereno debate probatorio al respecto y la apariencia de validez que hasta el momento exhibe la conducta de la demandada, le corresponde al juez ordinario laboral asumir el conocimiento de las pretensiones elevadas por este conducto por la señora Arévalo Triana, para así, en ejercicio de sus competencias legales, ofrecer una respuesta definitiva a sus reclamos. Con base en las consideraciones precedentes se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01

RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora María del Pilar Arévalo

Triana. SEGUNDO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA SECRETARIA JUDICIAL Tutela segunda instancia Radicación: 110011102000201405874 01