CSDJ - F11001110200020140587501ADJUNTA20150609171106-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 110011102000201405875 01 / 3039 T Aprobado según Acta No. 42 de la misma fecha ASUNTO Negado el impedimento presentado por la H. Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez1, procede la Sala a desatar la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, el 3 de diciembre de 2014, mediante la cual resolvió CONCEDER LA ACCIÓN DE TUTELA de los derechos fundamentales a la a la salud, el trabajo y el mínimo vital del señor JILBERT ANDRÉS MARTÍNEZ PÉREZ, pretendidos en la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Comandante General del Ejército Nacional. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos de la presente acción de tutela fueron narrados por el a quo de la siguiente manera: “JILBERT ANDRÉS MARTÍNEZ PÉREZ acudió a la acción de tutela contra el Ministro de Defensa y el Comandante General del Ejército Nacional, con base en los hechos que la Sala Sintetiza de la siguiente forma:

1. En el mes de junio de 2014, desempeñándose como oficial del Ejército Nacional en grado de subteniente, comenzó a presentar problemas de salud, siendo diagnosticado con

LUPUS TEGUEMENTARIO, lo que conllevó a que se incapacitara entre el 18 de julio y 15 de agosto de 2014.

2. Estando incapacitado, mediante resolución N° 6323 del 31 de julio de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional, previo concepto de la Junta Asesora, lo retira del servicio por "incapacidad profesional". 1 Aprobado en Sala No. 29 del 22 de abril de 2015 con ponencia del doctor RAFAEL ALBERTO GARCÌA ADARVE 2 Sala conformada por los H. magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y ANTONIO SUÁREZ NIÑO República de Colombia 2

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela

3. Debido a la anterior decisión sus servicios médicos fueron suspendidos, al paso que quedó sin los recursos económicos para brindar sustento económico a su núcleo familiar.

4. En tal virtud, pretende que, por medio de esta acción, se le ordene al Ministerio de Defensa su reintegro y que se le brinde la asistencia médica que requiere.

5. Importa destacar que se vincularon al Director de Sanida-d Militar, a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y a la Sección de Medicina Laboral DISAN.” (sic a lo transcrito) El accionante anexó, entre otros documentos, copia de la resolución N° 6323 de

2014, mediante la cual el Ministro de Defensa Nacional lo retiró del servicio por incapacidad profesional, según recomendación efectuada por la Junta Asesora, en sesión del 19 de mayo de 2014; varias órdenes médicas (ilegibles), y un extracto de la hoja de vida del 20 de agosto de 2014, en la que figura que el último cargo desempeñado por aquél fue de Comandante de Pelotón y su situación administrativa es retirado. Mediante proveído del 24 de noviembre de 2014 se avocó el conocimiento de la presente solicitud de amparo, ordenando notificación a las autoridades accionadas, y en su condición de terceros a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, a la Sección de Medicina Laboral DISAN y al Director de Sanidad del Ejército Nacional. Los accionados no rindieron el informe requerido. FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió el fallo objeto de impugnación el 3 de diciembre de 2014, mediante la cual resolvió CONCEDER LA ACCIÓN DE TUTELA de los derechos fundamentales a la a la salud, el trabajo y el mínimo vital del señor JILBERT ANDRÉS MARTÍNEZ PÉREZ, pretendidos en la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Comandante General del Ejército Nacional, manifestando que el Decreto 1793 del 2000, por medio del cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, dispone en sus artículos 8° y 10° la facultad que tiene el

Comandante de la Fuerza respectiva para retirar del servicio activo al soldado profesional que sufra una disminución de su capacidad psicofísica; y en el ejercicio República de Colombia 3 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela de la misma pueden llegar a vulnerarse derechos fundamentales a los soldados profesionales que, en desarrollo de la prestación del servicio, vieron reducida su capacidad psicofísica. Indicó que, se ha establecido que el personal militar no puede ser retirado del servicio sin que medie (i) un apoyo dirigido a la incorporación en el mundo laboral, que tenga en cuenta las condiciones particulares del soldado, esto es grado de escolaridad, habilidades y destrezas; y (ii) una continuidad en la prestación del servicio de salud por las lesiones o enfermedades adquiridas en tiempo de vinculación al Ejército. Frente al amparo del derecho a la salud, consideró la Sala de primera instancia que el Ejército Nacional no pueden desvincular al accionante del Sistema de Salud y, en consecuencia, desatender la enfermedad adquirida en tiempo del servicio, “eso significaría deshumanizar la labor que cumplen como militares sin tener en cuenta que son fines en sí mismos para los cuales deben brindarse plenas garantías de vida.”, en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, “si aún no lo ha realizado, vincule al accionante en el Sistema de Salud para obtener los tratamientos médicos que fueren necesarios para la

rehabilitación de la enfermedad que padece. Igualmente se prevendrá al accionante, si es que aún no lo ha hecho, para que de manera inmediata proceda a iniciar los trámites para ingresarlo al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” En lo atiente a la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y al mínimo vital, advirtió que, en principio, el retiro del actor del Ejército Nacional se ajusta a la ley, no obstante aseveró que el actor “es una persona con un padecimiento en virtud del cual fue retirado, al paso que se preparó exclusivamente para el servicio militar, resulta contrario a las políticas de integración social a favor de personas con discapacidad dejarlo sin un sustento en condiciones dignas de su núcleo familiar, por lo que se ordenará al Ejército Nacional su inclusión en un programa Atención al Personal Militar Herido u otro similar.”, razón por la cual ordenó al Ejército Nacional, proceder a incorporar al accionante “en los programas de Atención al Personal Militar Herido, u otro equivalente, con la finalidad de ayudarlo a insertarse en el mundo laboral.”; agregando que deberá seguirse prestando el servicio médico, hasta tanto se confirme la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de aquél. República de Colombia 4 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela IMPUGNACIÓN El accionante inconforme con la decisión, mediante un extenso escrito de fecha 16

de diciembre de 2014, impugnó la misma, pretendiendo su revocatoria reiterando los mismos argumentos señalados en la tutela y adicionando que el fallo proferido por el a quo “…no garantiza en forma total mis derechos fundamentales violados y vulnerados por los demandados…”.(sic) En lo atinente a sus derechos al trabajo, al mínimo vital y su pretensión de ser reintegrado, al Ejército Nacional, manifestó que dicha institución castrense ha reintegrado mediante el cumplimiento de fallos de tutela a muchos militares discapacitados, argumentando que existen varios de ellos en labores administrativas, “tan es así, que en el mismo Comando del Ejército, en la entrada, se encuentran soldados profesionales cumpliendo labores de recepcionistas, conductores, escoltas de las familias de los oficiales, escribientes, estafetas, en archivo, enlaces y muchas otras actividades…” (sic) Señaló que es merecedor del reconocimiento de su estabilidad laboral en razón a la violación de sus derechos fundamentales por parte de las autoridades accionadas quienes conocían de las condiciones precarias de salud en las que estaba prestando sus servicios al Ejército Nacional. Por otra parte, respecto a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, indicó que con el fallo de primera instancia se están garantizando de manera temporal por cuanto “no obstante haber sido recocido (sic) por los mismos que efectivamente violaron todos mis derechos, reconocidos por el Despacho, se les deja la puerta abierta para que en muy poco tiempo, nuevamente me dejen a la deriva, lavándose las manos, desafiliándome del sistema de salud de las fuerzas

militares, en el momento en que se certifique mi inclusión en el régimen contributivo o subsidiado.” Por último, insiste el impugnante que la acción de tutela interpuesta por él lo que persigue es su reintegro “por haber sido echado de manera irregular” y que se República de Colombia 5 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela debió ordenar su reubicación laboral.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1382 de 2000; esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 2.- Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En este sentido, se tiene que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la República de Colombia 6 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber

de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Excepcionalmente es procedente la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable, que deba ser conjurado con la intervención del juez constitucional que desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo. El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el ciudadano JILBERT ANDRÉS MARTÍNEZ PÉREZ, en la que reclama la protección de los derechos fundamentales a la salud, trabajo y mínimo vital, los cuales –dice, le están siendo vulnerados por parte de las entidades accionadas al ser retirado del servicio militar mediante Resolución No. 6323 del 31 de julio de 2014 por incapacidad profesional, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Pues bien, antes de entrar a determinar si las autoridades accionadas incurrieron o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. Conforme lo anterior, se concluye que, en principio, la acción de tutela presentada es parcialmente improcedente, por cuanto una de las pretensiones de la misma,

es uno de aquellos asuntos ajenos al ámbito constitucional, si se tiene en cuenta, además, la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela, lo cual conforme lo ha venido reiterando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, le impone al juez de los derechos fundamentales someter el asunto a la estricta observancia de tales principios. A este respecto, ha sostenido el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional: República de Colombia 7 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela “4. Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados3. En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales. En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable. En suma, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo constitucional de

carácter residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental. Ahora bien, unas de las hipótesis de vulneración de garantías básicas desarrolladas por esta Corporación, y que es particularmente relevante para el caso, es la vulneración del debido proceso administrativo.”4 Conforme se observa, le asiste al tutelante, la posibilidad de atacar las decisiones de la entidad accionada acudiendo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que no es otro que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no pudiendo acudir en forma directa al Juez Constitucional, ante la posibilidad inclusive de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. Conforme lo anterior, advierte la Sala que el medio ordinario de defensa constituiría la salvaguarda eficaz y oportuna de los posibles derechos a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, conculcados al actor, toda vez que refiere a un acto administrativo, amparado por la presunción de legalidad y al existir

desacuerdo con el mismo, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y jueces competentes para conocer sobre la legalidad de aquellos. 3 Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. 4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-965 de 2004, Exp. T-916695, M.P. Humberto Sierra Porto, 8 de octubre de 2004. República de Colombia 8 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela Y si bien es entendible la angustia que genera la situación planteada por el actor, no es menos cierto que los hechos invocados como generadores de la amenaza no pueden ser catalogados como inminentes, pues como pudo constatarse en la presente acción constitucional no se demostró que estuviera frente a un perjuicio irremediable que determine la procedencia del amparo, pues dentro del libelo, aparte de aducir la vulneración de varios derechos, ninguna evidencia del mismo se determinó. En este orden de ideas, advierte la Sala que en el caso que exista una irregularidad por parte de las accionadas referente al acto administrativo, Resolución No. 6323 del 31 de julio de 2014, mediante la cual se retiró de manera definitiva al actor del servicio activo por considerarlo en incapacidad profesional, que cuenta el accionante con los medios de defensa judicial idóneos dispuestos por la Ley para solicitar la protección de los derechos a la estabilidad laboral

reforzada, al trabajo, que considera vulnerados, respecto a los cuales no se observa haya hecho uso al momento de interponer la tutela, señalando que la misma la presenta mientras se resuelve el litigio que se adelantará ante la Jurisdicción Administrativa; así mismo, se precisa que los hechos narrados por el actor, no tienen la entidad suficiente para configurar un perjuicio irremediable, por lo que resulta imposible superar el test de procedibilidad frente a esta pretensión y con ello, no le es dable a este juez de tutela entrar a estudiar el fondo de la cuestión planteada, pues, se insiste, aún no se han agotado todos los mecanismos legalmente previstos para ello. Ahora bien, es claro que para cuestionar la validez y eficacia de los referidos actos administrativos, el ordenamiento jurídico consagró el control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. (…)…Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” República de Colombia 9 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela La referida acción resulta gozar de idoneidad suficiente para garantizar los derechos fundamentales de los actores, máxime cuando la nueva legislación contencioso administrativa consagra in extenso la figura jurídica de las medidas cautelares. Ahora bien, el a quo señaló que a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial, estos no resultaban idóneos para proteger sus derechos fundamentales, sin embargo con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se consagraron las medidas de cautela que más adelante pasan a explicarse. Resulta necesario actualizar la posición de cara la expedición del CPACA, fijándola en forma clara, sólida, coherente, en relación con la naturaleza y características de las medidas de cautela en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa que resulta ser el juez natural en el presente caso, sin que le sea dable a esta Corporación, actuando como juez constitucional, invadir su ámbito natural de competencia en consideración a que ello desquicia el ordenamiento jurídico. Por todo lo anterior se considera que éstas son una herramienta jurídica eficaz para que el juez ordinario ampare, mediante decisiones transitorias dentro del proceso contencioso, los derechos que se consideran lesionados, vulnerados o amenazados por los actos y actuaciones de la administración, sin importar su naturaleza. Cabe destacar que la consagración de medidas cautelares en el nuevo ordenamiento son una manifestación del recurso o tutela judicial efectiva, que en nuestro ordenamiento constitucional aparece regulado en los artículos 229 a

241 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, cobra importancia el artículo 230 del CPACA cuando señala que se podrá decretar una o varias de las medidas de cautela que en él se contemplan, siempre que tengan una relación con las pretensiones de la demanda. Es así como corresponde al juez de lo contencioso administrativo, en el ámbito de sus precisas competencias funcionales -no al juez de tutelaabordar el estudio de la procedencia de las medidas cautelares en un contexto en donde prima el República de Colombia 10 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales. Tan idóneo resulta el mecanismo ordinario en el caso concreto que el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, toda vez que el legislador dispuso en el artículo 234 ejusdem que “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.” (Negrilla fuera de texto) En ese orden, ha de entenderse, por ejemplo, que si existe un riesgo cierto, serio e inminente sobre un derecho ante la ejecución de un acto, el recurso que tiene

quien se halle ante tal circunstancia, sin lugar a dudas, es hacer uso de la medida de urgencia. Esta medida especial presupone, entonces, poner en movimiento el aparato judicial, para que el juez contencioso de forma autónoma al uso de un medio de control determinado pueda satisfacer los derechos que se dicen amenazados, transgredidos o vulnerados por la actuación de la administración, con un pronunciamiento que si bien no es definitivo, si asegure el restablecimiento o mantenimiento de los derechos mientras cursa la demanda. Esta medida de urgencia es igual a la decisión del juez de tutela cuando concedía el amparo constitucional como mecanismo transitorio mientras se acudía al juez de lo contencioso para que decidiera de fondo el asunto, en los términos del artículo 6, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991. En la actualidad la finalidad de esta norma es que el juez natural del proceso, previo a la admisión de la demanda, adopte cuando a ello haya lugar, la cautela que mejor preserve los derechos y garantías de quien acude a la jurisdicción, circunstancia que le impone actuar o fungir como lo haría el juez de tutela, sin necesidad que los ciudadanos tengan que activar el recurso de amparo que, en los términos del artículo 86 constitucional, recuperó con ello y para su entendimiento el carácter residual y subsidiario que le imprimió el Constituyente. República de Colombia 11 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado No. 110011102000201405875 01 Impugnación tutela De conformidad con lo expuesto, es evidente que la acción de tutela cuando exista la posibilidad de hacer uso de las medidas cautelares consagradas en el nuevo Código Contencioso Administrativo -CPACAa partir de la teleología antes expuesta, será siempre improcedente ante la existencia de un medio eficaz e idóneo para la protección de los derechos fundamentales5. Obsérvese que teniendo el actor otro mecanismo de defensa judicial como lo es la instauración de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, éste no hizo uso oportuno del mismo incurriendo en incuria. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido en su variada jurisprudencia: “6. La aplicación de la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans frente a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias6, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico.7Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial. Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en

cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. 5 Una de las primeras sentencias que dictó la Corte Constitucional, sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita definió la idoneidad del otro medio de defensa así: “…el otro medio de defensa judicial a disposición de la persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata.” 6 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. 7Por ejemplo, Sentencias SU-624 de 1999, C-670 de 2004 y T-345 de 2005. República de Colombia 12 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por

aprovechamiento en culpa y en dolo propio” De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aún así, pretende suceder al causante. Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)”. En el mismo sentido la Corte Constitucional, en sentencia T-255/07 dijo: “3.2. A partir del inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política la jurisprudencia ha explicado que la acción de tutela no constituye un medio alternativo que pueda ser empleado de manera indiscriminada por el accionante, como tampoco un mecanismo que pueda servir para reemplazar las demás acciones judiciales, pues dar vía a hipótesis como éstas significaría desconocer la estructura jurisdiccional del Estado, las competencias asignadas a cada uno de sus órganos y las reglas propias de cada uno de los procesos regulados mediante los códigos de las distintas especialidades. 3.3. Desde los primeros pronunciamientos la Corte Constitucional advirtió que esta acción se caracteriza por su naturaleza subsidiaria e inmediata.

República de Colombia 13 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110011102000201405875 01

Impugnación tutela Estas dos características han sido ampliamente explicadas por la Corporación de la siguiente manera: “La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jur