CSDJ - F11001110200020140590301ADJUNTA20150312095618-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2014 05903 01 Aprobada según Acta de Sala No. 20 de la misma fecha.

Ref.: Tutela de LUZ AMPARO CONTRERAS POPAYÁN contra la Cooperativa de Trabajo Asociado

ORIENTACIÓN & SEGURIDAD.

ASUNTO Procede la Sala a decidir sobre la IMPUGNACIÓN interpuesta contra el fallo del 9 de diciembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por LUZ AMPARO CONTRERAS POPAYÁN contra la Cooperativa de Trabajo Asociado ORIENTACIÓN &

SEGURIDAD.

HECHOS FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN - PRETENSIONES

1. Afirmó la accionante que en la Cooperativa accionada, laboró desde el año 2003 hasta cuando el pasado 26 de septiembre de 2014, de manera unilateral fue desvinculada sin justa causa y estando enferma. Precisó que antes de presentarse tal situación, venía siendo acosada laboralmente, lo 1 Conformaron la Sala los Magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y ANTONIO

SUÁREZ NIÑO.

Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cual la afectó en su salud al punto que padece de estrés y gastritis, por lo que incluso le han dado varias incapacidades.

Adujo que la terminación del vínculo con la cooperativa se produjo sin ninguna causa objetiva, es decir, por el simple capricho de sus directivos, por lo que debía presumirse que realmente obedeció a los problemas de salud que venía padeciendo, sin que mediara autorización del Ministerio del Trabajo, lo cual es una conducta discriminatoria en su contra. Por lo anterior deprecó al Juez constitucional, se le protejan los derechos fundamentales a la salud, estabilidad laboral reforzada, al trabajo y a la seguridad social en conexión con el derecho al mínimo vital, y en consecuencia se ordene a ORIENTACIÓN & SEGURIDAD proceda a su reintegro al mismo cargo que venía desarrollando o a otro de similares condiciones, el cual se encuentre acorde con su estado de salud, y se le paguen las compensaciones ordinarias y extraordinarias, los aportes al sistema de seguridad social, y todos los emolumentos a que tiene derecho desde su desvinculación y hasta el día en que se haga efectivo el reintegro, y así mismo, la indemnización contemplada en el artículo 262 de la Ley 361 de 1997. Se anexó a la demanda de tutela fotocopia del convenio de trabajo asociado suscrito entre la accionante y la cooperativa, certificados de incapacidades 2 “ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en

el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.” Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO médicas, comunicación fechada 26 de septiembre de 2014 por la cual se le enteró sobre la desvinculación, y de su historia clínica3.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 28 de noviembre de 20144 se avocó el conocimiento de la presente acción de amparo, y en consecuencia se ordenó notificar a la Cooperativa de Trabajo Accionada ORIENTACIÓN & SEGURIDAD, al tiempo que vinculó a SALUDCOOP, al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al MINISTERIO DE TRABAJO y al FOSYGA.

2. Librados los oficios correspondientes el Dr. John Santiago Ruiz Alfonso, en calidad de Asesor de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción frente a dicha Cartera, ello por cuanto ésta no es ni fue el empleador de la accionante, luego, no existe legitimación en la causa por pasiva.

En todo caso observó, que la acción de tutela no está instituida para lograr el reconocimiento y pago de acreencias laborales, salvo excepcionalmente cuando se esté afectando el mínimo vital, o se establezca la discapacidad o incapacidad del trabajador en razón de su salud5.

3. Por su parte, el doctor Luis Gabriel Fernández Franco, en calidad de

Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, precisó que 3 Fls. 1 al 27, c. o. 4 Fl. 30, c. o. 5 Fls. 38 a 44, c o. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO debía declararse la improcedencia de la acción frente a esa Cartera, en la medida que no ha sido ni es empleador de la accionante, siendo el fondo del asunto de carácter laboral.

Informó que para el despido o terminación unilateral del contrato de trabajo de personas discapacitadas, debe mediar autorización por parte del inspector del trabajo, a fin de que conste la ineptitud o imposibilidad del trabajador para desarrollar la labor para la cual fue contratado6.

4. La Cooperativa accionada dentro del plazo concedido para pronunciarse sobre demanda de tutela no lo hizo, y sólo allegó escrito el mismo día en que se profirió el fallo impugnado, en el que se opuso a las pretensiones de la accionante, precisando que era falso el presunto acoso laboral, y que la terminación del contrato de trabajo asociado obedeció a un retiro forzoso, en virtud de las reglamentaciones de las cooperativas, y no a una presunta incapacidad.

Explicó que el retiro forzoso se debió a que el Consejo de Administración de la Cooperativa en reunión extraordinaria celebrada el día 22 de septiembre de 2014, consignada en Acta No. 325 de ese órgano, en uso de sus facultades y funciones dispuso suprimir de la estructura organizacional de

aquella, el área de Gestión Humana, dependencia dentro de la cual la accionante laboraba como coordinadora, lo cual estaba justificado porque el manejo integral de los procesos de nómina y contabilidad estaban siendo ejecutados de tiempo atrás por la empresa Procesos y Transacción PYT, en la modalidad de Outsourcing, y que fue sorpresivo para la Cooperativa que la 6 Fls. 51 a 54, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO accionante presentara incapacidades médicas después de haberse decidido su desvinculación.

Finalmente sostuvo que la acción de tutela era improcedente, por existir otros medios de defensa judicial. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de primera instancia mediante fallo del 9 de diciembre de 2014, después de analizar las pretensiones de la actora frente a los informes recibidos, decidió declarar improcedente la acción de amparo, no sin antes hacer un análisis de su procedibilidad frente a particulares, esto es, cuando el peticionario está en situación de subordinación con respecto al presunto agresor de sus garantías constitucionales. Sin embargo, analizado el acervo probatorio determinó que contrario a lo afirmado por la accionante, la desvinculación con la Cooperativa obedeció no a sus dolencias físicas, sino por la supresión del cargo que ostentaba, al punto que las incapacidades médicas anexadas a la demanda de tutela datan de fechas posteriores, y entonces, su situación de inconformismo debía ser dilucidada por la Jurisdicción Ordinaria en lo Laboral, en otras

palabras, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, a los cuales no ha acudido, es decir, no estaba cumplido el requisito de subsidiaridad7. 7 Fls. 66 a 73, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA IMPUGNACIÓN Notificada la accionante del anterior fallo, en tiempo lo impugnó, afirmando que al momento de la terminación de su contrato estaba incapacitada, y por ello era beneficiaria de una estabilidad laboral reforzada.

De otra parte indicó, que el requisito de subsidiaridad no debía ser un obstáculo ante un riesgo inminente a los derechos fundamentales, máxime cuando existía imposibilidad de acceder a la justicia ordinaria por el paro judicial. Finalmente reiteró los hechos que relató en la demanda de tutela, y que considera son vulneradores de sus derechos fundamentales8.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 9 de diciembre de 2014 por la Sala

8 Fls. 136 a 140, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá. EL CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA: Una de las características de la medida de amparo constitucional es que ésta tiene un carácter residual, esto es, que procede en tanto el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos; de esta forma el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política prescribe: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” En igual sentido fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1.991, que en el numeral 1º del artículo 6º dispone: “Artículo 6º. Causales de Improcedencia de la Tutela. La Acción de Tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Así, cabe reiterar, siguiendo para ello la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela sólo resulta procedente ante la ausencia de un mecanismo

alternativo de defensa judicial, que debe ser idóneo y eficaz para la protección del derecho. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

EL CASO EN CONCRETO.

Pretende la accionante por la excepcional vía de la acción de amparo, cuestionar la decisión tomada por el Consejo Directivo de la Cooperativa de Trabajo Asociado ORIENTACIÓN & SEGURIDAD, por la cual se suprimió el cargo que ejercía y en consecuencia se le canceló la calidad de asociada, decisión que le fue informada mediante comunicación de fecha 26 de septiembre de 2014. Pues bien, tal como lo oteó el a quo, la presente acción de tutela en verdad no supera el test de procedibilidad, lo cual impide al Juez constitucional abordar el fondo de asunto, tal como lo pretende la accionante, en tanto, son los Jueces de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad Laboral y de Seguridad Social, los competentes para determinar si un trabajador fue despedido sin justa causa, y en tal caso, es quien ordena el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir, o las indemnizaciones del caso. La accionante entiende que existen tales mecanismos, al punto que en el escrito de impugnación afirma que no ha podido acudir a ellos, debido al paro judicial que se desarrolló a finales del año 2014, sin embargo, es claro que tal situación ya desapareció, por lo que nada le impide incoar la acción ordinaria laboral actualmente.

Ahora bien, afirmó la accionante como argumento para que el Juez de tutela ordene el reintegro y el pago de salarios e indemnizaciones -que por demás deviene en asuntos económicos para lo cual no está instituida la acción de amparo-, que fue “despedida” estando en incapacidad médica, por Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO enfermedades que adquirió por acoso laboral, sin embargo, como bien lo observó el a quo, la comunicación por la cual se le informó que no podía continuar ejerciendo la labor desempeñada por supresión del cargo data del 26 de septiembre de 2014, y las incapacidades médicas las radicó en la Cooperativa los días 30 de septiembre y 2 de octubre de 2014, tal como se puede leer en las notas de recibo9.

De tal manera que cuando el Gerente de la Cooperativa decidió comunicarle sobre su desvinculación, lo cual hizo en cumplimiento de las directrices tomadas por el Consejo de Administración, no tenía conocimiento del estrés y gastritis que afirma la accionante estaba padeciendo, sintomatologías que lógicamente pudieron surgir al tener conocimiento que por reestructuración organizacional de la Cooperativa, el departamento del cual era coordinadora desaparecería, y por ende su cargo. En todo caso, nótese que también la accionante aportó fotocopia de su historia clínica, y al revisarla se establece como “fecha de ingreso” el 15 de octubre de 201410, lo cual es demostrativo, que contrario a lo sostenido por la

accionante, los problemas médicos son posteriores a la decisión de supresión del cargo que ostentaba, pues el Acta11 del Consejo de Administración data del 22 de septiembre de 2014, y entonces, no existe prueba que permita al Juez constitucional afirmar que la accionante fue “despedida”, como consecuencia de una enfermedad, y que por ello deba ordenarse su reintegro bajo la figura de la estabilidad reforzada (fuero de salud), esto es, por discapacidad o incapacidad médica. 9 Fls. 16 y 17, c. o. 10 Fls. 24 y 25, c. o. 11 Fls. 107 a 120, c. o. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, existiendo mecanismos previstos en la ley, para cuestionar la decisión tomada por el Consejo de Administración de la Cooperativa de Trabajo Asociado Orientación & Seguridad, de suprimir cargos, entre ellos el ostentado por la accionante, la presente tutela, como lo estableció el a quo, no supera el test de procedibilidad, y por tanto no es necesario entrar al análisis del fondo del asunto, y por tanto se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo adiado 9 de diciembre de 2014 proferido

por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora LUZ AMPARO CONTRERAS POPAYÁN contra la Cooperativa de Trabajo Asociado ORIENTACIÓN & SEGURIDAD, por las razones expresadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D. C, veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015). Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 110011102000201406120-01 Aprobado en Sala No. 16 del 4 de marzo de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que presenté impedimento para conocer del presente caso, aduciendo que el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ había sido el ponente, teniendo en cuenta que el Magistrado VÉLEZ FERNÁNDEZ, presentó en mi contra denuncias ante la Comisión de Acusaciones de la Honorable Cámara de Representantes, radicadas bajo los números 2472, 2493 y 2580, impedimento el cual me fue negado en Sala 16 del 4 de marzo de 2015, razón por la cual participé en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 27-2755 folios. Atentamente, Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 05903 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada