CSDJ - F11001110200020140594401ADJUNTA20150430162907-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación N°: 110011102000201405944 01

Registro proyecto: 27 de abril de 2015

Aprobado según Acta No. 32 de 29 de abril de 2015

REFERENCIA: Tutela en segunda instancia ACCIONANTE: Alberto Domínguez Torres ACCIONADO: Ministerio de Defensa Nacional y otros.

PRIMERA INSTANCIA: Concede protección

DECISIÓN: Confirma

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá tuteló los derechos fundamentales invocados por el señor Brayan Alberto Domínguez Torres, en una acción de tutela interpuesta contra el Mnisterio de Derensa Nacional, la Escuela Militar de cadetes General José María Córdoba y el Tribunal Médico Laboral para las Fuerzas Miitares y de Policía1.

1 Magistrada Ponente: Paulina Canosa Suárez.

II. ANTECEDENTES El 21 de noviembre de 2014, el señor Domínguez Torres interpuso acción de tutela contra de las siguientes autoridades: Ministerio de Defensa Nacional, “Secretaría General”, Tribunal Médico Laboral para las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y Escuela Militar de Cadetes del Ejército. Lo anterior, al

considerar que le están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo, el libre desarrollo de la personalidad la educación y la igualdad, pues lo calificaron como “no apto” para el ejercicio de actividades militares, por una condición visual menor. De acuerdo con su narración, a comienzos del año 2011 se postuló como alumno a la “Escuela de Cadetes General José María Córdova”. En el trámite de admisión se le practicaron varias pruebas, entre ellas una de aptitud “psicofísica” que incluyó valoración oftalmológica. En dicha ocasión el resultado de su diagnóstico fue favorable y por ende, se le declaró “apto” para ingresar a la mencionada academia. Su formación militar se ha extendido durante 8 semestres, en los cuales su visión no ha sido un obstáculo para lograr excelentes resultados en las materias que recibe “en convenio” con la “Universidad Nueva Granada” y destacarse en las demás actividades propias de su entrenamiento, tales como las clases de “tiro”. No obstante, en noviembre de 2013 se sometió al procedimiento de evaluación para el ascenso al grado de alférez, en el cual nuevamente se examinó su aptitud física. En tal ocasión le fue diagnosticada una “disminución visual” correspondiente a “OI 20/100” y “OD 20/20”. Por este motivo, le fue practicada una junta médico laboral (No. 64394) en la cual se concluyó que presentaba “astigmatismo, hipermetropía ambos ojos, anisometropía, ambliopatía ojo izquierdo” (sic), en virtud de lo cual se estableció una reducción de su capacidad laboral del 11%.

Teniendo en cuenta que en diciembre de 2014 se llevarían a cabo los exámenes médicos de aptitud para ascender al grado de “subteniente”, decidió corregir la patología de su ojo izquierdo mediante un procedimiento quirúrgico que se llevó a cabo en la Clínica Bogotá Láser Refractive Institute S.A. Adicionalmente, acudió en segunda instancia ante el Tribunal Médico Laboral con el fin de que modificara su diagnóstico por la recuperación parcial de su visión. Sin embargo, dicha institución únicamente redujo el porcentaje de disminución en su capacidad laboral al 9,5% y con base en lo previsto por el Decreto 94 de 1989 ratificó su “no aptitud” para desempeñar actividades propias del servicio castrense. Esta situación lo llevó a solicitar tres conceptos médicos especializados que dieran cuenta de su idoneidad para continuar vinculado al Ejército Nacional. El primero de ellos lo rindió la Clínica Bogotá Láser Refractive Institute S.A., en el sentido de que si bien no requiere el uso de gafas o lentes de contacto, su visión “no puede llegar al 20/20” en su ojo izquierdo por cuanto sufre de ambliopía. El segundo estuvo a cargo de la doctora Andrea Luna Jiménez, encargada del proceso de admisiones en la Escuela de Cadetes General José María Córdova, quien señaló que puede utilizar lentes de contacto para desarrollar con normalidad sus funciones en el Ejército. La misma opinión fue emitida por la especialista en oftalmología Sandra Patricia Marmolejo Cumbre. Ahora bien, a pesar de lo anterior, las entidades accionadas se negaron a

modificar su calificación de “no apto” desde el punto de vista físico, situación que representa una “vía de hecho” a su juicio. Al respecto, alega que el Decreto 94 de 1989 permite la utilización de lentes de contacto en casos como el suyo y reitera que es una persona idónea para servirle “al país” desde las fuerzas armadas. En este sentido, asegura haber exhibido siempre el mayor compromiso en su carrera militar, la cual considera su “proyecto de vida” y sostiene que sus “superiores” pueden dar fe de sus calidades. También aduce que ha mostrado un desempeño sobresaliente en el área académica e informa que para poder inscribirse a la Escuela en cuestión, debió solicitar un crédito ante el ICETEX, el cual le exige “mantener” un excelente promedio de calificaciones y cuya deuda equivale en la actualidad a cerca de 17 millones y medio de pesos. Con respecto a la procedibilidad de la acción de tutela en su caso, manifiesta que la decisión del Tribunal Médico Laboral no es susceptible de controversia ante la justicia administrativa por tratarse de un acto de “trámite”. Igualmente, señala que en el mes de diciembre de 2014 se determinarían los estudiantes que asciendan al grado de subteniente y, por consiguiente, requiere de un pronunciamiento judicial previo a esa época. Como pretensiones de su demanda incluye la “adecuación” del acta del Tribunal Médico Laboral “TML14-0014 MDNSG-TML-41.1” mediante la cual se le declaró “no apto” para el servicio militar; su inclusión “en la lista del

personal de alférez que ascienden en el mes de diciembre de 2014”; y que su reintegro a la Escuela de Cadetes se efectúe sin perder su “antigüedad”, en las mismas “condiciones académicas” y sin generarse “ningún tipo de retaliación” en su contra por haber formulado la presente tutela.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la demanda el 25 de noviembre de 2014 y ordenó notificar el inicio del proceso a la Escuela de Cadetes General José María Córdova, al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a la Dirección de Sanidad Militar, a la Universidad Militar Nueva Granada, al Ministro de Defensa Nacional, a la empresa Clínica Bogotá Láser Refractive Institute S.A., al comandante del batallón de apoyo y servicios para el combate No. 19, al Hospital Militar Regional Tolemaida, al ICETEX y a las médicas

oftalmólogas Sandra Patricia Marmolejo Cumbre, Andrea Luna Jiménez y María Isabel Pesantes2. El 1º de diciembre de 2014 se recibió contestación por parte de la asesora jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En su concepto, la presente demanda deberá negarse pues el actor agotó la vía gubernativa con su recurso ante el Tribunal y lo correspondiente en tales eventos es la controversia sobre su legalidad en sede contenciosa administrativa. Adicionalmente, indicó que según el artículo 52.h.4.a del 2 Folios 107 y 108 del cuaderno original (C.O.)

Decreto 94 de 1989, los individuos que no posean agudeza visual de “20/20” no son aptos para “el desarrollo funcional de la actividad militar”. En el caso del accionante, la visión de su ojo izquierdo es de “20/40” y tal situación no es posible de corregir, de lo cual se colige que la decisión del Tribunal Médico Laboral de calificarlo con una “incapacidad permanente parcial” para la actividad castrense se ajusta a derecho. El 2 de diciembre de 2014 el Director de la Escuela de Cadetes General José María Córdova aseguró que no han violado los derechos fundamentales del señor Domínguez Torres3. En primer lugar, advirtió que dicho instituto reviste la entidad centro universitario de carácter oficial, según lo prevé la “ley 130 de 1992” (sic) y su funcionamiento se rige por el principio de autonomía consagrado en el artículo 29 de aquel estatuto. Adicionalmente indicó que el artículo 29 del Decreto 802 de 1952 lo faculta para determinar las condiciones de retiro de sus estudiantes y destacó que según el artículo 64.3 del Reglamento Académico (Acuerdo 002 de 2014) el ascenso al grado de subteniente de aquellos está condicionado a que resulten “aptos” en la valoración de su capacidad psicofísica. Con referencia al demandante, confirmó que por la disminución de su capacidad laboral en un 9.5%, “no fue propuesto dentro del grupo de alféreces para que el Comando del Ejército Nacional lo ascendiera e ingresara al Escalafón de oficiales del Ejército Nacional en el grado de subteniente”. De otra parte, afirmó que el Decreto 1796 de 2000 establece que las

decisiones de las autoridades médico laborales de la fuerza pública son 3 Folios 131 a 137 C.O. obligatorias e irrevocables y disfrutan de presunción de legalidad. En consecuencia, no es posible someterlas a controversia por este conducto judicial. Así mismo, rechazó la violación del derecho a la educación del demandante, pues manifestó que la misma se rige por el reglamento estudiantil de la Escuela de Cadetes, que prevé la imposibilidad de promover a quienes no satisfagan los requisitos de salud e idoneidad física. Sobre este punto, llamó la atención en torno a la autonomía universitaria reconocida por la jurisprudencia constitucional para fijar las bases de ingreso, permanencia y retiro de los alumnos. También descartó el alegato relativo a la libertad de profesión u oficio, toda vez que la actividad militar es de “alto riesgo” y para su desempeño adecuado la ley exige que los miembros del ejército gocen de un “estado de salud sano y estable”, situación que no exhibe el demandante. Para finalizar, manifestó que no sostiene ningún vínculo laboral con el señor Domínguez Torres, dado que es únicamente un estudiante de la academia castrense, por lo cual, resulta imposible declarar la violación de su derecho al trabajo. El 2 de diciembre de 2014 se recibió escrito del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior (ICETEX)4. Sobre los hechos del caso, confirmó que el actor es titular de un crédito educativo desde el 5 de agosto de 2011, para cursar el

programa “ciencias militares” en la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova. 4 Folio 180 C.O. El 2 de diciembre de 2014 el actor allegó memorial informando que fue citado para ser “notificado del acto de retiro de la Escuela Militar” y la entrega de “prendas y demás elementos asignados para el ascenso”5. El mismo 2 de diciembre se recibió contestación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante la cual solicitó ser desvinculada del trámite, pues carece de competencia para referirse sobre un pronunciamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual se encuentra “en cabeza del Secretario General del Ministerio de Defensa”6. Igualmente, se allegó oficio del Representante Legal de la Unidad Militar Nueva Granada, en el cual advierte que el actor no se encuentra matriculado como estudiante ni figura como egresado de esa casa de estudios. Sin embargo, con respecto a los “estudios complementarios” de tipo “académico” que adelantó el accionante en “convenio” con la universidad, aclaró que “en ningún momento se han visto afectadas por la sintomatología que presentan sus ojos”. El 3 de diciembre de 2014 la magistrada sustanciadora de primera instancia ordenó vincular al trámite al comandante general del Ejército Nacional y a través de la “página web de la institución” castrense, a “todas las personas que integran el listado de alféreces para tener en cuenta para ascenso al escalafón de oficiales del Ejército Nacional en el grado de subteniente”.

El 3 de diciembre se recibió oficio del representante legal de Bogotá Láser Refractive Institute S.A. Sobre los hechos del caso, se limitó a confirmar que el accionante fue sometido a un procedimiento quirúrgico en su ojo izquierdo 5 Folio 185 C.O. 6 Folio 186 C.O. denominado “intralase” (sic), en virtud del cual para el 14 de noviembre de 2014 su diagnóstico fue de “AV ojo izquierdo 20/30-”. Así mismo, indicó que el señor Domínguez Torres presenta un cuadro de ambliopía en dicho ojo “por el cual [su] visión no puede llegar a 20/20”.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 4 de diciembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá tuteló los derechos fundamentales del señor Brayan Alberto Domínguez Torres y, en consecuencia, declaró sin valor ni efectos “la resolución por medio de la cual el Director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova ordenó la pérdida de la calidad de estudiante del accionante, por haber sido declarado no apto para el servicio por impedimentos físicos”.

De forma adicional, ordenó que en el término de 48 horas las autoridades accionadas realizaran “todas las actuaciones administrativas necesarias para incorporar al accionante […] en el listado de elegibles para el ascenso al grado de subteniente, y lo reincorporen sin solución de continuidad”, y dispuso que el “comandante del Ejército” debería promoverlo e incorporarlo “en el grado que le

corresponda en diciembre de 2014, bien en sesión ordinaria o extraordinaria”. De acuerdo con el a quo, el actor demostró que padece de una limitación visual muy leve en uno de sus ojos, que no representa un obstáculo para el normal desempeño de las actividades propias del servicio militar. Así, de acuerdo con el concepto emitido el 3 de octubre de 2014 por la clínica Bogotá Láser Refractive Institute S.A., su ambliopía en el ojo izquierdo le genera una visión de “20/30-”, mientras que su ojo derecho disfruta del mayor estándar en la materia, equivalente a un nivel de “20/20” en la visión. Con todo, según lo informaron los médicos especialistas, dicha limitación física no debe tratarse con “gafas ni lentes de contacto”, por cuanto su incidencia en la visión general del actor es mínima. Por otro lado, las autoridades accionadas desconocieron que el actor voluntariamente se sometió a un tratamiento quirúrgico en su ojo izquierdo gracias al cual ha venido mejorando considerablemente su calidad de visión, pasando de “20/60” para el 10 de febrero de 2014 a “20/30-” para el 14 de noviembre del mismo año. Teniendo en cuenta lo anterior, “si el accionante no requiere gafas, ni lentes de contacto, pese que la visión del ojo izquierdo se ha recuperado notoriamente, no explica con suficiencia y razonabilidad el ente accionado, por qué razón no puede ascender, si ha superado todos los cursos, pruebas y exámenes, aún antes de ser sometido al procedimiento de corrección, y aún a sabiendas de que no fueron obstáculo para el ingreso y permanencia

hasta la terminación del curso de alférez”. En otros términos, la Sala de primera instancia concluyó que no se acreditó la relación de “necesidad” entre la aptitud física exigida por las autoridades demandadas y el desarrollo adecuado de las funciones propias del cargo al cual el señor Domínguez Torres aspira. Esta omisión, representa un trato discriminatorio en contra del accionante, que lo priva de lograr su proyecto de vida al interior de las fuerzas armadas. Al respecto, el a quo recordó la jurisprudencia constitucional en torno a la prohibición de excluir de un proceso de selección a los candidatos que no reúnan un requisito de idoneidad innecesario para ejercer un determinado cargo. Así, en la sentencia T-045 de 2011 la Corte Constitucional declaró que la Comisión Nacional de Servicio Civil violó el derecho de acceder en condiciones de igualdad a cargos públicos (art. 4.70 superior) al excluir de un concurso de méritos a un aspirante que incumplió un “requisito de aptitud física que resulta desproporcionado” con respecto a las funciones del cargo ofertado. En sentido similar, mencionó la sentencia C-824 de 2011 de la misma Corte, que estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, en cuya parte motiva se advirtió sobre la importancia de garantizar la plena inserción laboral y social de aquellas personas que exhiben alguna limitación o discapacidad física. Así, para el Alto Tribunal: “[A] las personas con discapacidad no se les puede negar, condicionar o

restringir el acceso a un puesto trabajo - público o privado - o la obtención de una licencia para ejercer cualquier cargo, con fundamento en la discapacidad respectiva, a menos que se demuestre que la función que se encuentra afectada o disminuida resulta imprescindible para las labores esenciales del cargo o empleo respectivo” (énfasis agregado). En el caso bajo examen, el señor Domínguez Torres ha cursado satisfactoriamente todos sus semestres de formación militar, sin mostrar deficiencias en su desempeño físico ni incumplir con las tareas asignadas. De ahí que resulte discriminatorio retirarlo del curso de ascenso al grado de subteniente, únicamente por cuanto la visión en su ojo izquierdo se encuentra levemente por debajo del nivel óptimo. Según el precedente constitucional, en estos casos se presume la violación del derecho a la igualdad. Por consiguiente, como las autoridades demandadas no acreditaron “que no se trate de una situación discriminatoria en contra del accionante”, aquella presunción resulta plenamente aplicable. Por último, con respecto a la procedibilidad de la tutela, el a quo manifestó que si bien el actor puede controvertir su acto de retiro de la Escuela de Cadetes con el mecanismo de nulidad y restablecimiento ante la justicia contenciosa, tal vía no le brindará una protección “inmediata” a sus derechos fundamentales, pues por su demora en emitir una decisión definitiva, la continuidad de sus actividades “militares y académicas” se entorpecerá y con ella su “sueño” de pertenecer y ascender al interior del servicio castrense.

V.- IMPUGNACIÓN El 12 de diciembre de 2014 el Director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova solicitó revocar el fallo de primera instancia. En su concepto, el a quo no motivó ni justificó su orden de dejar sin efectos las decisiones de la junta médico laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con respecto al señor Domínguez Torres. Sobre este punto, reiteró que el Decreto 1790 de 2000 impide ascender a quien resulte no apto en los exámenes de aptitud psicofísica. Igualmente, que según tal estatuto las únicas autoridades competentes para valorar tal idoneidad son la junta y el tribunal médico laboral de las fuerzas armadas. Adicionalmente, el representante de la entidad demandada señaló que si bien “acatan” el fallo de primera instancia, no lo comparten y estiman que en la actualidad conservan su legalidad las decisiones médico labores expedidas en el caso del accionante. Por otro lado, alegó que el Acuerdo No. 2 de 2014, por medio del cual se adoptó el reglamento estudiantil de la academia militar, condiciona la posibilidad de ascender a la obtención de resultados óptimos en las pruebas de salud física. De allí que considere ilegítima la decisión impugnada, pues omitió aplicar las normas previstas en aquel estatuto. Finalmente, manifestó que mediante Resolución No. 340 del 9 de diciembre de 2014 se declaró la pérdida de la condición de estudiante del actor y el retiro de su cupo en la academia, y advirtió que la sentencia de primera instancia adolece de nulidad por cuanto no vinculó al trámite al Ministro de

Defensa, autoridad delegada para efectuar nombramientos y promociones al interior de las fuerzas armadas.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida por su homóloga de Bogotá, de conformidad con el mandato establecido en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

2. Reparto en segunda instancia.

Es procedente mencionar que una vez arribado el expediente a esta Sala del Consejo Superior de la Judicatura, le fue asignado por reparto para su sustanciación al despacho del H. M. José Ovidio Claros Polanco. Ante su ausencia por incapacidad médica, mediante decisión de la Sala del día 25 de febrero de 2015, se reasignó el caso y su conocimiento recayó en el despacho del magistrado que aquí figura como ponente.

3. Caso concreto El señor Brayan Alberto Domínguez Torres considera violados sus derechos fundamentales a la igualdad, la libertad de escoger profesión y oficio, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros, por cuanto las directivas de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova se abstuvieron de ascenderlo al grado de subteniente del Ejército Nacional y además resolvieron separarlo de tal institución por motivo la reducción de la capacidad visual de su ojo izquierdo.

A su juicio, la anterior conducta carece de sustento jurídico pues a

comienzos del año 2014 se sometió a un procedimiento quirúrgico en la clínica Bogotá Láser Refractive Institute S.A. con el fin de corregir su patología, y obtuvo resultados favorables, pues su nivel de visión mejoró considerablemente (al pasar de “20/100” en el año 2013 a “20/30-” en noviembre de 2014) al punto de no requerir gafas o lentes de contacto. Para la Sala de primera instancia la conducta desplegada por las autoridades castrenses representa una discriminación basada en las condiciones físicas del señor Domínguez Torres, ya que no es razonable ni proporcionado declararlo “no apto” para prestar el servicio militar con base en una reducción insignificante en la visión de su ojo izquierdo, más aún si ni siquiera se demostró el nexo o vínculo existente entre el nivel de visión que exigen y el óptimo desempeño en el cargo al cual aspira, ni tuvieron en cuenta que su limitación jamás le impidió obtener excelentes resultados académicos o desarrollar adecuadamente las actividades propias de la formación castrense. Con todo, el Director de la Escuela Militar accionada impugnó la anterior providencia pues en su concepto adoleció de justificación o motivación y desconoció flagrantemente lo dispuesto por los reglamentos estudiantiles que rigen el ingreso, permanencia y ascenso en la citada academia. Adicionalmente, señaló que la Sala de primera instancia incurrió en una nulidad procesal insaneable, al omitir vincular en el presente litigio al Ministro de Defensa, quien ostenta por delegación presidencial la potestad de nombrar y

promover a los integrantes de las fuerzas militares. Así las cosas, esta colegiatura parte por aclarar que el a quo conformó con apego a derecho el extremo pasivo de la demanda bajo estudio. En efecto, en el auto admisorio proferido el 25 de noviembre de 2014 la magistrada ponente de la Sala Seccional de Bogotá ordenó notificar el comienzo de las presentes diligencias al Ministro de Defensa (Cfr., folios 107 y 108) y tal determinación fue oportunamente comunicada a dicha cartera mediante oficio No. 846/T del mismo 25 de noviembre (Cfr., folio 117). En consecuencia, la decisión del citado Ministerio de no participar ni rendir explicaciones sobre los hechos del caso, no implica que el trámite de primera instancia se haya adelantado a sus espaldas o con desconocimiento de su derecho al debido proceso, motivo por el cual la solicitud de nulidad incoada será rechazada. En segundo lugar, esta Sala recuerda que por mandato constitucional, todas las autoridades públicas y los particulares tienen la obligación de contribuir a la efectiva integración social y laboral de las personas con limitaciones físicas o de otra índole. Dicho imperativo se extrae del artículo 13 Superior y ha sido interpretado en múltiples ocasiones por la máxima guardiana de la Constitución. En efecto, según el precedente constitucional, existe una prohibición de ofrecer tratos diferentes e injustificados por razones de discapacidad o limitaciones físicas. Como lo destacó el a quo, la jurisprudencia de aquel Alto Tribunal presume discriminatoria toda actuación que genere distinciones entre individuos y restrinja el acceso a derechos fundamentales con base en características personales históricamente utilizadas en detrimento de ciertos

sectores poblacionales7: “Reglas jurisprudenciales aplicables a tratos discriminatorios basados en criterios sospechosos. Conforme a lo expuesto en la presente providencia, está prohibida la discriminación directa o indirecta, dirigida a todas aquellas personas o grupos históricamente discriminados o marginados que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Se pueden destacar como criterios sospechosos de discriminación los siguientes: 7 Sentencia T-314 de 2011. - El sexo, la orientación sexual o la identidad de género; - La raza; - El origen nacional o familiar al igual que el étnico o de cualquier índole; - La lengua; - La religión; -La opinión política o filosófica; - La pigmentación o el color de la piel; - La condición social y/o económica; - La apariencia exterior; - La enfermedad, la discapacidad o la pérdida de la capacidad laboral; Ante la verificación de conductas o actos de diferenciación en los presupuestos anteriormente expuestos, el juez constitucional deberá contemplar en cada caso concreto que los criterios sospechosos son categorías que: (i) Se fundamentan en rasgos permanentes y connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii) Históricamente han sido sometidos, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se, razonamientos con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de

bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Cuando se acude a ellas para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una justificación objetiva y razonable se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad8” (énfasis agregado) . En tales casos, como bien lo anotó la colegiatura de primera instancia, la carga de la prueba se traslada a la entidad o el particular acusado de discriminación, y le corresponde a estos demostrar que su actuación no estuvo motivada por prejuicios sociales, por ejemplo, estructurados alrededor de las supuestas deficiencias físicas del accionante para ejercer un determinado oficio: 8 Cfr. Sentencia C-371/00. “Para la Sala no es ajeno que en muchas ocasiones los actos discriminatorios son de difícil o compleja prueba. En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado que en casos de discriminación la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la igualdad. Lo anterior encuentra sustento en la naturaleza misma del acto sospechoso y en la necesidad de proteger a las personas o colectividades señaladas anteriormente” (énfasis agregado)9. Ahora bien, la aplicación de los criterios jurisprudenciales recién citados en el caso del estudiante Brayan Alberto Domínguez Torres confirma la existencia de un trato discriminatorio en su contra. En efecto, su retiro de la Escuela de Cadetes accionada y su falta de ascenso al grado de subteniente del Ejército Nacional se generó por la

evidencia médica de una leve limitación física en su ojo izquierdo que trajo consigo una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 9.5%, de acuerdo con el acta del Tribunal Médico Laboral del 12 de noviembre de 2014 (folio 20 C.O.). Por consiguiente, el actor recibió un trato diferente con respecto a sus compañeros de curso, a raíz de un rasgo permanente de su cuerpo (su visión de “20/30-” en el ojo izquierdo) del cual no puede “prescindir por voluntad propia”, ni siquiera sometiéndose a nuevos tratamientos oftalmológicos. De igual forma, según la Corte Constitucional, las personas con limitaciones físicas de tipo visual han sido víctimas históricamente de perjuicios y segregación dada su común consideración como incapaces para desarrollar cabalmente actividades educativas y laborales (Cfr., sentencia T-598 de 2013). 9 Sentencia T-314 de 2011. A su turno, la reducción mínima en la nitidez de la visión del actor en el ojo izquierdo no constituye per se, un “razonamiento” legítimo para la distribución o el reparto racional y equitativo de los beneficios que tienen los estudiantes de la carrera militar. Lo anterior, por cuanto no se trata de una discapacidad física inhabilitante para realizar con excelencia las actividades propias del servicio castrense. De la anterior situación dieron cuenta al unísono sus mandos “superiores” en la Escuela de Cadetes y la Universidad Militar Nueva Granda, mediante oficios del 25 de septiembre, el 13 de noviembre y el 2 de diciembre de 2014. Con respecto a este último centro educativo, su actual rector certificó que los

“estudios complementarios” de tipo “académico” llevados a cabo por el actor “en ningún momento” se vieron “afectados por la sintomatología que presentan sus ojos” (Folio 188 C.O.). A su vez, sus diversos comandante manifestaron que en su paso por la academia el señor Brayan Alberto “ha demostrado tener excelentes fundamentos de ética, grandes valores institucionales”, “rectitud”, “compromiso”, “interés” e “integridad moral”, atributos que le permitieron cumplir con la “misión encomendada por la escuela [de cadetes] en su ámbito de formación personal,