CSDJ - F11001110200020140596701ADJUNTA20150202090752-2015
Consejo Superior de la Judicatura
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Detalles
- Título
- CSDJ - F11001110200020140596701ADJUNTA20150202090752-2015
- Autor
- Consejo Superior de la Judicatura
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Disciplinario
- Año
- 2015
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de 2015
Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201405967 01
Registro proyecto: 26 de enero de 2015
Aprobado según Acta N° 4 de 28 de enero de 2015
REFERENCIA: Tutela segunda instancia
ACCIONANTE: Henry Felipe Moreno Castillo
ACCIONADO: EPS Sanitas S.A.
PRIMERA Concede protección
INSTANCIA:
DECISIÓN: Modifica parcialmente
I. ASUNTO Procede esta Sala a resolver las impugnaciones interpuestas por la EPS Sanitas S.A. y el Ministerio de Salud, contra el fallo de primera instancia proferido el 5 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de
la Judicatura de Bogotá1, el cual concedió la acción de tutela interpuesta por Henry Felipe Moreno Castillo.
II. ANTECEDENTES El 24 de noviembre de 2014 el señor Henry Moreno Moreno, actuando en calidad de padre y agente oficioso del menor de edad Henry Felipe Moreno Castillo, interpuso una acción de tutela contra la EPS Sanitas S.A., por considerar que le está vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana.
1 Magistrada Ponente: Paulina Canosa Suárez. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01
Según el agente oficioso, Henry Felipe Moreno Castillo tiene 14 años y desde hace tres recibe atención médica por parte de la EPS Sanitas S.A., dado que se le diagnosticó “enfermedad de Behecet” (sic). Como parte del tratamiento, la Doctora Adriana Soraya Díaz le prescribió el medicamento “Infliximab”, el cual recibe por parte de la entidad demandada desde el momento en que se le descubrió aquella condición. Con todo, la última ocasión en la cual le solicitó a la EPS suministrar dicho fármaco, ésta le informó que no era posible autorizarlo por cuanto “no tiene registro Invima”. Esta situación, asegura, vulnera los derechos fundamentales de su hijo, pues requiere con urgencia continuar su tratamiento, so pena de ver disminuida considerablemente su calidad de vida. A continuación, expone numerosos precedentes jurisprudenciales que reconocen el derecho fundamental de los pacientes a recibir por parte de las Entidades Promotoras de Salud los medicamentos que necesitan para superar sus patologías, junto con diversas normas legales y reglamentarias que abordan la misma temática. En consecuencia, solicitó como medida cautelar que se le ordene a la entidad acusada entregar, en el término de 6 horas, el medicamento Infliximab, según le fue ordenado por la médico tratante. Adicionalmente, solicitó prevenir a la misma entidad de ofrecerle un tratamiento integral a Henry Felipe Moreno Castillo, de manera que no se vea en la obligación de interponer nuevas demandas para acceder a los exámenes diagnósticos, las fórmulas médicas, las hospitalizaciones y los medicamentos que sean necesarios para asegurar su calidad de vida. Por
último, pidió “facilitarle” a la EPS Sanitas S.A. “repetir los costos” en que pueda incurrir por este concepto, ante el FOSYGA. Allegó a su escrito copia de los siguientes documentos: - Tarjeta de identidad de Henry Felipe Moreno Castillo2. - Carné de afiliación del agenciado a la EPS Sanitas S.A.3. 2 Folio 9 del cuaderno original (C.O.) 3 Folio 10 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 - Cédula de ciudadanía de Henry Moreno Moreno4. - “Orden de medicamentos”, emitida el 18 de noviembre de 2014 por la doctora Adriana Soraya Díaz Maldonado (adscrita a la Fundación Hospital de la Misericordia de Bogotá), en la cual le prescribe a Henry Felipe Moreno Castillo: “Infliximab Vial x 100 mg, 200 mg cada 6 semanas, no suspender”5. - “Historia clínica” a nombre del agenciado, con fecha 18 de noviembre de 2014, en donde se le diagnostica “enfermedad de Behcet” y “papiloma virus como causa de enfermedades clasificadas en otros capítulos”, suscrita por la doctora Adriana Soraya Díaz Maldonado, de la EPS Sanitas. - Oficio No. 140909850 del 30 de septiembre de 2014, suscrito por Diego Fernando Arenas, en calidad de “analista de servicio al afiliado” de EPS Sanitas, en donde le informa al menor Henry Moreno Moreno que su solicitud de medicamento Infliximab Vial x 100 mg fue negada, “por la siguiente causal:…el
medicamento solicitado no tiene registro INVIMA para el tratamiento de la enfermedad propuesta”6.
III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de noviembre de 2014 la magistrada Paulina Canosa Suárez, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, avocó el conocimiento de la tutela, ordenó darle traslado de la demanda a la EPS Sanitas S.A. y vinculó al “Ministerio de la Protección Social” y a la
Superintendencia Nacional de Salud7. En la misma fecha la citada magistrada concedió las medidas cautelaras deprecadas, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 19918, la orden proferida por la médico tratante de no suspender el tratamiento brindado al niño Moreno Castillo y el riesgo de daños irreversibles a su salud de llegarse a interrumpirlo9. 4 Folio 11 C.O. 5 Folio 12 C.O. 6 Folios 16 y 17 C.O. 7 Folio 20 C.O. 8 “Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere”. 9 Folios 20 a 24 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 El 1º de diciembre de 2014 el representante legal de EPS Sanitas S.A. solicitó declarar que no ha vulnerado los derechos fundamentales del agenciado y, en subsidio, que el fallo de tutela “se delimite en cuanto a la patología objeto de
amparo” y se ordene “de manera expresa” al FOSYGA la obligación de reintegrar los costos del servicio brindado. Si bien reconoce que el niño Henry Felipe Moreno Castillo es beneficiario del sistema de salud, padece “síndrome de Bech”, le fue prescrito Infliximab Vial 100 mg y este medicamento “hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud”; advierte que el Invima autorizó su uso para patologías distintas a aquella que aqueja al agenciado. Por tal motivo, sostiene que no está obligado a suministrárselo. Por otro lado, rechaza la petición de ordenar un “tratamiento integral”, toda vez que eso implica “presumir” que EPS Sanitas “vulnerará o amenazará” sus derechos fundamentales nuevamente. Por último, argumenta que acceder a la entrega de prestaciones en salud no incluidas en el POS, lesiona la “seguridad jurídica” de la empresa y crea obligaciones “sin fundamento legal alguno”. En consecuencia, solicita que en caso de llegar a protegerse los derechos a la salud y la vida digna del niño agenciado, se ordene simultáneamente al FOSYGA reintegrarle el dinero invertido en ello.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de diciembre 2014, el a quo concedió “la acción de tutela interpuesta por el menor Henry Felipe Moreno Castillo” y le ordenó entregarle en un término de 48 horas el medicamento Infliximab Vial x 100 mg, junto con los demás “exámenes, procedimientos y medicamentos, estén o no en el POS, que sean ordenaros al menos por el médico tratante en razón del síndrome de Behcet que padece”10. Por
otra parte, ordenó el recobro “con destino al FOSYGA” de lo que no se encuentre en el POS. 10 Folios 33 a 42 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 En criterio de aquella Sala, el derecho a la salud reviste carácter fundamental autónomo y merece la mayor protección posible por parte de las autoridades encargadas de administrar el sistema de seguridad social, más aún, tratándose de las necesidades especiales de un niño. Ahora bien, en el caso concreto, aquel ha recibido el medicamento deprecado desde el año 2011 y debe ingerirlo cada seis semanas para evitar el deterioro de su salud. Luego “resulta poco menos que irresponsable, denegar lo que un profesional en medicina considere que es lo necesario para su salud y su vida”, invocando conceptos de autoridades administrativas (como el comité técnico de la empresa en cuestión). En suma, teniendo en cuenta que el tratamiento prescrito al niño Moreno Castillo es “impostergable”, la carencia del medicamento Infliximab “conlleva a la vulneración de sus derechos fundamentales”.
V. LAS IMPUGNACIONES El 12 de diciembre de 2014 la sociedad accionada impugnó la sentencia de primera instancia11. Al respecto, solicitó revocar la orden de brindar un tratamiento integral a favor del niño Henry Felipe Moreno Castillo o, en subsidio, “confirmar un numeral en la parte resolutiva, en la cual se ordene de manera expresa al FOSYGA que reembolse” a la empresa de salud “el 100%” del valor de tales prestaciones.
Como sustento del recurso, reiteró lo relacionado con la inexistencia de
autorización por parte del Invima para tratar el síndrome que padece el agenciado con el medicamento Infliximab e insistió en la invalidez de decretar prestaciones futuras a su favor, dado que ello implica asumir que la empresa volverá a incumplir con sus obligaciones legales. En tal sentido, aseguró que el “tratamiento integral” “en manos de una persona que no tenga en cuenta el equilibrio del sistema de seguridad social en salud, generaría como consecuencia una hecatombe financiera y de estabilidad administrativa”. 11 Folios 55 a 60 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 El 15 de diciembre de 2014 el Ministerio de Salud impugnó la sentencia de primera instancia12. Lo anterior, por cuanto el a quo autorizó el recobro al FOSYGA del tratamiento integral brindado al niño Moreno Castillo. De acuerdo con esta autoridad, la Resolución No. 005521 del 27 de diciembre de 2013 “por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”, incluye de forma expresa el medicamento Infliximab dentro de los fármacos que deben suministrar las EPS a sus pacientes. La misma resolución establece en su artículo 9º que la garantía de acceso a los servicios de salud recae de forma exclusiva sobre la EPS, sin que “le asista derecho alguno a ejercer RECOBRO ante el FOSYGA” a la sociedad demandada. Así lo reconoció, por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia T-730 de 2006, en la cual señaló lo siguiente: “Reconocer la naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la
salud en los términos expuestos, conlleva asumir que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. (…) En términos concretos, para el caso, este procedimiento médico debe considerarse incluido dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud, lo cual tiene como consecuencia directa que la obligación en la prestación del servicio recae sobre la EPS. Por este motivo, no le está dado a Susalud EPS realizar el recobro de los gastos (…) ante el Fosyga” (sic). De este modo, concluyó que “en caso que la tutela prospere, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS o NO POS que éste requiera, solicitándole al juez de tutela abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, lo anterior, teniendo en cuenta que podrían verse afectados los recursos públicos y se violaría el principio de legalidad del gasto” (énfasis del original). 12 Folios 63 a 68 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01
VI. ACTUACIÓN POSTERIOR AL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de diciembre de 2014 se recibió la intervención extemporánea de la Superintendencia Nacional de Salud. La institución si bien argumentó carecer de legitimación en la causa por pasiva, informó que el medicamento Infliximab sí se
encuentra incluido dentro de las prestaciones médicas previstas en el Plan Obligatorio de Salud (POS). De este modo, aseguró que la empresa EPS Sanitas S.A. sí tiene en la obligación legal de brindarle, sin mayores obstáculos administrativos, tal fármaco al niño Henry Felipe Moreno Castillo. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 Adicionalmente, aclaró que la necesidad de ofrecerle una “atención” o “tratamiento integral” con el fin de evitar cualquier interrupción en sus servicios médicos, únicamente la puede determinar el profesional encargado de atenderlo, según lo establecen las leyes 23 de 1981 y 1438 de 2011 que dotan a los médicos de autonomía y autorregulación en el ejercicio de su profesión. De esta manera, si el médico recomendó ciertos tratamientos integrales, la empresa EPS Sanitas “debe asumir su cobertura sin posibilidad de recobro”, tal y como lo prevé la Resolución No. 005521 del 27 de diciembre de 2013, expedida por el Ministerio de Salud. Finalmente, recordó que tanto la ley como la jurisprudencia constitucional advierten la imposibilidad de negar o demorar la autorización y entrega de servicios médicos a los pacientes afiliados al sistema de seguridad social que administran las EPS. En este punto, citó lo dispuesto por el Decreto ley 19 de 2012, en el sentido de que las EPS “en ningún caso” podrán tomarse más de 5 días hábiles para autorizar medicamentos o tratamientos a sus beneficiarios (art. 125). De igual forma, recordó que en la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional reiteró que se “vulneran los derechos a la integridad física y la salud de una
persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico ordenado por el médico tratante”.
VII. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 En el caso bajo examen, la Sala Seccional de Bogotá avocó el trámite de una acción de tutela promovida en contra de una empresa privada (EPS Sanitas S.A.) Si bien las reglas de reparto establecidas en el Decreto 1382 de 2000 indican que esta clase de asuntos deben ventilarse ante los jueces municipales13, dicha colegiatura asumió el conocimiento de la presente demanda en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 de la Constitución) y la efectividad de los derechos fundamentales (artículo 2º, ídem.), dado el cese de actividades que tuvo lugar en varios despachos judiciales durante las últimas semanas del año 2014. A juicio de esta Sala, esta actuación resulta coherente con el espíritu garantista de la Constitución Política, y, en especial, con el mandato previsto en su artículo 86 en el sentido de que cualquier autoridad judicial podrá tramitar acciones de tutela.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que mediante agente oficioso, el niño Henry Felipe Moreno Castillo presentó acción de tutela contra la EPS Sanitas S.A. por considerar que le vulnera sus derechos fundamentales al negarle el medicamento Infliximab Vial x 100 mg, medicamenteo que la misma empresa le venía suministrando para atender el síndrome de Behcet que padece. La Sala Seccional de Bogotá accedió a la protección solicitada, luego de constatar la ausencia de justificación constitucional para negarle el medicamento señalado. Por consiguiente, ordenó su entrega inmediata y la garantía integral de su derecho a la salud, junto con la autorización a la sociedad demandada para recobrar ante el FOSYGA los tratamientos y fármacos no incluidos en el POS que deba brindarle al niño agenciado. Ante esta decisión, tanto la EPS condenada como el Ministerio de Salud impugnaron la providencia. La primera argumenta que la orden de brindar tratamiento integral al niño víctima desconoce sus derechos y presume que reincidirá en su incumplimiento. La segunda solicita revocar la autorización de recobro al FOSYGA de los recursos empleados en atender la salud del menor, por cuanto dicha pretensión debe ventilarse ante las autoridades administrativas competentes y no por esta vía judicial. Adicionalmente, informó que el 13 Artículo 1.1: “[…] A los Jueces Municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares”. Tutela segunda instancia
Radicado número: 110011102000201405967 01 medicamento objeto de controversia (Infliximab) sí se encuentra incluido dentro del reglamento vigente de prestaciones en salud.
Pues bien, en cuanto a los argumentos esgrimidos por la empresa EPS Sanitas S.A. con el fin de obtener la revocatoria de la orden de tratamiento integral emitida por el a quo, la Sala los considera improcedentes por las razones que se exponen a continuación. La EPS alega que dicha decisión presume que volverá a incurrir en las mismas conductas violatorias de los derechos fundamentales del niño Moreno Castillo. Al respecto, es preciso aclarar que la orden de tratamiento integral es una derivación lógica del mandato constitucional y legal de ofrecer un servicio médico permanente e ininterrumpido a los pacientes vinculados al sistema de seguridad social en salud. De esta forma lo advirtió la Corte Constitucional, entre muchas otras, en la sentencia T-234 de 2013: “Una de las características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. Sobre este punto, la Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Asimismo, este derecho constitucional a acceder de manera eficiente a los servicios de salud, no solamente envuelve la garantía de continuidad o mantenimiento del mismo,
también implica que las condiciones de su prestación obedezcan a criterios de calidad y oportunidad” (énfasis agregado). Adicionalmente, en el caso del niño agenciado la entidad EPS Sanitas ya demostró su falta de voluntad para brindarle una atención oportuna y adecuada, situación que tornó imperioso prevenir la repetición de conductas como las reprochadas por la colegiatura de primera instancia. Así las cosas, teniendo en cuenta la necesidad de asegurar la continuidad del tratamiento médico prescrito al niño Moreno Castillo y la obligación de evitar nuevas conductas como las sometidas ahora al escrutinio judicial, la Sala conservará la orden de ofrecerle un tratamiento integral que le permita disfrutar plenamente de sus derechos a la salud, la vida y la seguridad social. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 Ahora bien, respecto al recurso interpuesto por el Ministerio de Salud, relacionado con la solicitud de abstenerse de emitir algún pronunciamiento en sede de tutela frente a la posibilidad de que la EPS Sanitas S.A. exija el pago ante el FOSYGA de los recursos empleados en la atención del niño agenciado, la Sala encuentra procedente su petición con base en las siguientes consideraciones: - En primer lugar, se acreditó en el plenario que el medicamento objeto de controversia sí está incluido dentro del catálogo de prestaciones que las empresas privadas de salud deben brindar en todo momento a sus afiliados. En efecto, la Resolución No. 005521 del 27 de diciembre de 2013 “por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)” contempla el
fármaco Infliximab Vial x 100 mg dentro de su repertorio de medicamentos. Por consiguiente, difícilmente puede alegar la entidad accionada que la entrega de dicho bien desborda sus deberes legales, atenta contra su seguridad jurídica y puede generar una “hecatombe financiera” con efectos nocivos sobre la sostenibilidad de todo el sistema de seguridad social. Por el contrario, la inclusión de aquel fármaco dentro del reglamento vigente en la materia, implica que los recursos necesarios para su adquisición fueron contemplados al momento de fijar las cuotas y los aportes económicos que periódicamente realizan tanto los afiliados como el Estado para su financiamiento. De este modo, carece de sustento la orden de reembolsar los gastos sufragados por este concepto a la sociedad condenada. - En segundo lugar, le cabe razón al ministerio impugnante cuando llama la atención sobre la impertinencia de emitir algún pronunciamiento en este punto al interior de un proceso de tutela. Como es sabido, la competencia del juez constitucional en la materia comprende la determinación de si una entidad pública o privada conculcó los derechos fundamentales de una persona y, por ende, merece la expedición de una sentencia dirigida a precaver su restablecimiento. En este orden de ideas, le está vedado entrar a determinar la forma concreta en la cual se apropiarán los recursos financieros que demanda el cumplimiento del fallo o la institución pública que deberá sufragarlos. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 Al respecto, como bien lo destaca el recurrente, la ley previó ciertos procedimientos administrativos idóneos para alcanzar los objetivos que por este
conducto judicial persigue EPS Sanitas S.A. Dicho de otro modo, le corresponde a esta última agotar los mecanismos ordinarios para exigir el recobro ante el FOSYGA de las sumas invertidas en la garantía del derecho a la salud del niño Henry Felipe Moreno Castillo. Con base en lo expuesto, la Sala modificará la sentencia impugnada, para confirmar la protección del derecho a la salud del menor tutelante, pero con la anotación de que se abstendrá de emitir algún pronunciamiento en torno a la posibilidad de exigir el reembolso ante el FOSYGA de los recursos financieros empleados para asegurar el tratamiento integral del menor agenciado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá protegió los derechos fundamentales del niño Henry Felipe Moreno Castillo, en cuanto al suministro del medicamento indicado y el tratamiento integral allí estipulado. SEGUNDO.- REVOCAR esa misma sentencia, en cuanto autorizó recobros al Fosyga, para en su lugar abstenerse de emitir algún pronunciamiento en lo concerniente a la posibilidad de que la empresa EPS Sanitas S.A exija algún recobro por este concepto ante el FOSYGA, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201405967 01 TERCERO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.
