CSDJ - F11001110200020140597101ADJUNTA20150225125747-2015

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Bogotá, D. C., 25 de febrero de 2015 Aprobado según Acta No. 013 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201405971 01 Referencia Tutela en segunda instancia Accionado Saludcoop E.P.S. Accionante Clemencia Rojas Cortés Primera instancia Concede amparo Segunda instancia Confirma ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación formulada por el apoderado de SALUDCOOP EPS en su calidad de entidad accionada, contra la sentencia fechada el 5 de diciembre de 2014,1 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con ponencia de la Magistrada MARÍA LOURDES HERNANDEZ MINDIOLA,2 concedió el amparo constitucional deprecado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. De acuerdo con lo manifestado por la accionante3, cotiza como independiente a SALUCOOP EPS desde el año 2001. 1 Folios 30 – 41 c.o. 2 Acta 0207 de diciembre 2 de 2014. Decisión adoptada en Sala con la Magistrada OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ 3 Folios 1-8 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Señaló que en entre el 6 y el 13 de mayo de 2014, por esguince de pie, las cuales no le fueron canceladas por la EPS, con el argumento del pago extemporáneo. Al tener una nueva patología de fractura de un dedo de la mano, se le generaron dos incapacidades la “No. 104010004882947 del 7 de octubre de 2014 al 26 de octubre de 2006, y la No. 104010007081668 del 27 de octubre de 2014 al 15 de noviembre de 2014. Me acerque a SALUCOOP EPS para que se paguen y de igual forma manifestaron no reconocerlas por haber realizado pagos extemporáneos.” Indicó que presentó derecho de petición ante la EPS solicitando el pago de las incapacidades, la cual fue objeto de respuesta por parte de SALUCOOP EPS el 13 de noviembre de 2014, donde le indicaron que como había realizado los pagos en forma extemporánea, se dio aplicación al Decreto 1670 de 2007. Pretensiones.- Solicita la accionante: “1. TUTELAR mis derechos fundamentales constitucionales de MÍNIMO VITAL Y MÓVIL EN CONEXIDAD CON LA VIDA, LA SALUD Y LA VIDA DIGNA, los cuales viene siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción por parte de SALUCOOP EPS.

2. ORDENAR a SALUDCOOP EPS que proceda de manera inmediata dentro

del término que su digno despacho disponga, a reconocer y pagar las incapacidades médicas que me fueron expedidas, y las cuales corresponden a la No. 113511453 del 06 de mayo de 2014 al 13 de mayo de 2014, No. 104010004882947 del 7 de octubre de 2014 al 26 de octubre de 2014, y la No. 104010007081668 del 27 de octubre de 2014 al 15 de noviembre de 2014.

3. Conminar a la accionada para que no siga cometiendo este tipo de conductas que van en detrimento de sus afiliados.” Pruebas. Acompañó a su escrito tutelar, en fotocopia, los siguientes documentos:4  Cédula de ciudadanía. 4 Folios 9-21 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA  Las incapacidades.  Relación de pagos de aportes del FOSYGA.  La petición radicada.  Contestación de la petición mediante oficio No. DP-SC.DOI-101547-14 de noviembre 13 de 2014, donde se lee: “(…) una vez recibida su inquietud procedimos a revisar el caso y después de analizar lo que usted plantea debemos manifestarle que: No es pertinente el reconocimiento económico de esta(s) incapacidad(es) toda vez que no cumple con lo establecido en el Decreto 1804 de 1999 y el Decreto

1670 de 2007.”  Epicrisis de la señora Clemencia Rojas Cortés de fecha 8 de octubre de 2014, suscrita por el Médico tratante Jairo Gallo Díaz, Ortopedia y traumatología. ACTUACIÓN PROCESAL Asumió el conocimiento de la tutela la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que mediante auto del 26 de noviembre de 2014,5 dispuso notificar de la solicitud de tutela a SALUDCOOP, vinculando al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, otorgándoles un (1) día para que se pronunciaran. Igualmente se allegara copia de la totalidad de las actuaciones realizadas por esa entidad accionada, con ocasión del pago de las incapacidades médicas relacionadas en la demanda. Respuesta de la Entidad Accionada.- Dentro del término otorgado por la Sala de Instancia, SALUDCOOP EPS, no dio respuesta alguna y con posterioridad al fallo, el 10 de diciembre de 2014, presentó un memorial solicitando se declare la improcedencia de la acción de tutela; y subsidiariamente que se le autorice para 5 Folios 23 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA efectuar el recobro respectivo ante el FOSYGA de los costos de las prestaciones que le sean autorizadas a la accionante.6

Por su parte el Ministerio de Salud y Protección Social mediante memorial del 1 de diciembre de 2014, solicitó se le exonere de toda responsabilidad relacionada con la tutela.7 El fallo impugnado.- Mediante sentencia adiada el 5 de diciembre de 2014,8 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió: “PRIMERO. CONCEDER EL AMPARO solicitado por la accionante Clemencia Rojas Cortés, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO. ORDÉNASE a Saludcoop EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer, liquidar y pagar a la ciudadanía Clemencia Rojas Cortés las incapacidades médicas N° 11351143, 104010004882947 y 104010007081668.” Funda la Primera Instancia su fallo, en el hecho de que si bien la accionada no pagó oportunamente los aportes a la seguridad social, sí lo hizo extemporáneamente cancelando además los respectivos intereses de mora, sin que SALUDCOOP EPS “no se opuso, es decir que se allanó a la mora, luego no puede ahora alegar su propia culpa como justificación para no reconocer la prestación reclamada.” Para la Sala de Instancia, se está entonces, ante el denominado “allanamiento a la mora aplicada en los casos de incapacidades laborales” y advierte que la Corte Constitucional expuso que las incapacidades son prestaciones económicas que ayudan al trabajador dependiente e independiente a sobrellevar una pérdida de capacidad temporal que le impide ejercer sus labores en condiciones de normalidad; en todo caso “el no

6 Folios 45-60 c.o. 7 Folios 27-29 c.o. 8 Folios 30-41 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA cumplimiento oportuno delos requisitos para acceder al pago de las incapacidades, no puede ser obstáculo insalvable, pues su aplicación estricta y literal podría vulnerar derechos fundamentales como el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social”, tesis que respalda con las sentencia T-365 de 2008 La Impugnación.- El Gerente Especial de Salud Regional Cundinamarca SALUDCOOP EPS, mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 2014,9 impugnó el fallo, en lo atinente a la orden de la cancelación de las incapacidades a la accionante, por considerar que la acción de tutela decretada por el Tribunal de Primera Instancia es improcedente por cuanto, al verificar la información de la usuaria CLEMENCIA ROJAS CORTES se tiene que la petición de pago fue negada “por pagos extemporáneos con notificación de cartera preventiva”, y no cumplía con las condiciones establecidas en el Decreto 1804 de 1999, artículo 21, en virtud del cual, “… el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen

durante el período en que se esté disfrutando de dichas licencias”. Señaló que en caso de haberse recibido el pago de dichos aportes por fuera del plazo legalmente establecido, “no significa aceptación o a allanamiento a la mora, pues es evidente que su recibo se hace por expresa disposición legal. Adicionalmente la EPS, notificó por medio del correo electrónico reportado por su operador de pago PILA información acerca de las fechas de pago y mora al sistema, según lo dispuesto en el Decreto 1670 de 2007 y 1804 de 1999.” Finalmente consideró improcedente la tutela, porque la actora cuenta con otros mecanismos de defensa para proteger el derecho fundamental cuya protección Constitucional se reclama, esto es la Superintendencia Nacional de Salud, para lo que se remite al artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. 9 Folios 53-59 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Por lo expuesto, solicitó que se revoque lo ordenado en el fallo impugnado a SALUDCOOP EPS; y en caso de que se imponga a esa entidad la obligación de asumir el pago de la incapacidad solicitada, se AUTORICE el respectivo cobro ante el Ministerio de Protección Social FOSYGA, del 100% del costo de las prestaciones que

le sean autorizadas a la accionante, dentro de los diez (10) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente. Concesión de la impugnación.- Mediante auto del 21 de enero de 2015,10 el Magistrado A quo otorgó la impugnación a la providencia proferida el 5 de diciembre de 2014, en el efecto devolutivo para ante esta Superioridad. CONSIDERACIONES Competencia.- Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conforme los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, conocer en sede de segunda instancia la impugnación del fallo de tutela. En primer lugar y para satisfacer el test de procedibilidad de la tutela y como quiera que el impugnante reclama su improcedencia en atención a que en su sentir la actora cuenta con otros mecanismos judiciales que pueden de igual manera propender por la protección de los derechos cuya conculcación se demanda, se precisa señalar: Cierto es que la tutela por tratarse de un mecanismo residual, subsidiario y de extrema ratio, solo tiene operancia en tanto no existan otros mecanismos judiciales que con la misma solvencia amparen los derechos cuya vulneración se reclaman. Pero también ha sido copiosa la jurisprudencia de esta Corporación, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que cuando a pesar de existir otros 10 Folio 62 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA mecanismos de defensa judicial, se requiere la protección inmediata del derecho fundamental amenazado o vulnerado, para evitar que inminentemente se cause un grave daño al ciudadano que reclama el amparo Constitucional, análisis obviamente que debe hacerse conforme los antecedentes y pruebas que sustenten el caso concreto, procede la tutela como único mecanismo protector. Ahora, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, también de manera prolífera, ha señalado que entratándose de reclamaciones de pagos de acreencias laborales, el mecanismo jurídico idóneo no es otro que las acciones judiciales que deben tramitarse ante los jueces laborales, y que no es la acción de tutela, frente a tales situaciones la acción apropiada por su carácter residual y subsidiario. Pero también ha señalado dicha Corporación, que en eventos específicos frente al pago de incapacidades médicas o licencias de maternidad o paternidad, procede la acción tutela como mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales, pues tal omisión puede conducir a la vulneración del mínimo vital, puesto que el afectado requiere de sus ingresos laborales mientras supera la situación que ha disminuido su capacidad de trabajo y por ende de percibir ingresos que le permitan obtener el mínimo sustento para sí y para su familia. Así, en la sentencia T-311 de 1996 la Honorable Corte Constitucional, señaló: “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente

certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”. Y la Sentencia T-1090/07, expresó:

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “Procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales. Reiteración de jurisprudencia. En principio, la competencia en casos de reclamaciones de naturaleza laboral está asignada a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, excepcionalmente, cuando la falta de pago de acreencias de origen laboral vulnere o amenace los derechos fundamentales a la vida digna o el mínimo vital, la tutela procede para la reclamación efectiva de aquellas acreencias que constituyan la única fuente de recursos económicos indispensables para atender las necesidades básicas, personales y familiares del afectado. Así entonces, ante la falta de desembolso oportuno y completo de lo debido a raíz de incapacidades laborales, la acción de tutela que se interponga para reclamarlo habrá de ser procedente, siempre y cuando se esté afectando el mínimo vital del actor. Así lo ha señalado esta Corporación:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia. (…) Ahora bien, el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.” Ante una situación como la arriba descrita, debe demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o amenaza derechos fundamentales de especial magnitud, como, para el caso, la dignidad humana, la seguridad social, la salud en conexidad con la vida y el mínimo vital, a tal punto que la demora que se presenta en el trámite de los procedimientos ordinarios haría ineficaz, por tardío, el amparo específico. Sólo en tales eventos, la acción de tutela desplaza el mecanismo ordinario de defensa, por no resultar

eficaz en tal medida y oportunidad, frente a lo irrebatible de la prestación y las circunstancias particulares del caso concreto, por lo cual tampoco procederá como meramente transitoria, sino de manera definitiva.” Reiterando su jurisprudencia, en la sentencia T-365 de 2008, puntualizó:

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “También ha admitido este Tribunal, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital, y requieren visto el caso concreto de una protección11 inmediata, ya que no pude ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa. “En consecuencia, ante la falta de pago oportuno y completo de una incapacidad laboral, siendo ella una acreencia de naturaleza laboral, será procedente la acción de tutela para exigir su pago, en tanto con su ausencia se afecte el mínimo vital de una persona y el caso concreto exija de una protección urgente. Lo anterior, en el entendido de que esta prestación constituye un factor determinante de estabilización de la situación económica del accionante en su periodo de recuperación, durante el cual, no puede desarrollar labores que le permitan recibir un ingreso.”

El caso concreto. Se tiene acreditado, que la accionante se encuentra afiliada al sistema de seguridad social integral desde el 24 de agosto de 2005,12 actualmente lo hace como independiente, que vive con sus dos hijos y esposo, que debe cumplir con sus obligaciones con los bancos, pagar su seguro médico. De la misma manera, se acreditó que la tutelante sufrió esguince del “pie izquierdo, fractura de otro dedo de la mano – contusión de dedo de la mano sin daño de la uña”, lo que le generó que le fueran prescritas unas incapacidades de ocho (8) y treinta y ocho (38) días13, tiempo durante el cual y por obvias razones no pudo ejercer la actividad laboral de la que dependen sus ingresos. Por virtud de lo anterior, no queda duda entonces, que en el caso concreto, la tutela constituye el mecanismo idóneo para poner a salvo el derecho fundamental al mínimo vital, pues como se aprecia de acuerdo a las reseñas anteriormente descritas, la ausencia de pago, sumado a la imposibilidad de que la accionante pudiera ejercer sus actividades como independiente, implicaron necesariamente, una evidente inestabilidad de su situación económica que pone en riesgo su mínimo sustento, así como el de sus hijos y cónyuge, situación ésta que deviene inminentemente en la no 11Ver entre otras las sentencias T094 de 2006, T-274 de 2006, T-761 de 2006 y T-602 de 2007. 12 Folios 17 – 19 c.o. 13Folios 11 – 13 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA satisfacción de las mínimas necesidades que requiere ella y su familia para su sostenibilidad, poniendo en riesgo fundamentalmente su salud y otros bienes de incalculable valía que justifican la acción inmediata del aparato jurisdiccional a través de la acción constitucional, sin que pueda en estos momentos un juez laboral con la inmediatez que se requiere proteger dichos derechos. Esas razones son suficientes para estimar que en el caso concreto procede la acción de tutela como único mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos conculcados. Frente a los demás temas contenidos en el recurso de impugnación, se precisa el siguiente análisis. El impugnante insiste que en este caso no procede la acción de tutela, puesto que la accionada incumplió reiteradamente (en cuatro ocasiones), con los aportes a la seguridad social y que el hecho de que hubiera cancelado extemporáneamente no implica aceptación o “allanamiento a la mora”, puesto que por disposición legal es obligación que la EPS reciba el pago de dichos aportes. Este tema en particular ha sido abordado también de manera reiterada por la Corte Constitucional tal y como lo puso de manifiesto la Sala de Primera Instancia, cuando aludió a las Sentencias T-921 de 2005, T-365 de 2008 y T-094 de 2006, todas ellas proferidas por dicha Corporación.

Y esa jurisprudencia, ha señalado de manera repetida, que en eventos como en el que nos ocupa, cuando la afiliada al sistema ha incurrido en moras en el pago de sus aportes, y luego de manera extemporánea cancela dichos valores, si la EPS no la ha requerido, acepta su pago y continúa prestando el servicio de salud, se entiende entonces aceptado el pago bajo la figura jurisprudencial del “allanamiento a la mora”,

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA caso en el cual, ineludiblemente la entidad prestadora de salud, tiene la obligación de pagar las incapacidades médicas y las licencias de maternidad. Dicho concepto constituye un precedente Constitucional, cuyo sometimiento es absoluto y de ineludible aplicación para todos los jueces Constitucionales que en casos de idéntica factura resuelven acciones de tutela. Sobre el tema así razonó la Corte Constitucional: “5. Pago de incapacidades laborales. Allanamiento a la mora. Reiteración de jurisprudencia. Con respecto al tema del pago de incapacidades laborales debidamente ordenadas por el médico tratante del trabajador, este Tribunal ha manifestado que ésta es una acreencia laboral encaminada a coadyuvar la completa y tranquila recuperación del trabajador que ha sufrido una afectación en su salud, dado que le permite mantener su capacidad económica para afrontar sus

necesidades básicas, sin afectar su subsistencia y la de aquellos quienes hacen parte de su núcleo familiar y que por tanto dependen económicamente de él.14 Por otra parte, en lo relacionado con el pago de la prestación laboral objeto de análisis, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 establece que “para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.”15 De acuerdo con lo expuesto, corresponde por regla general a las Entidades Promotoras de Salud el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales que se causan como consecuencia de enfermedades generales de los afiliados al régimen contributivo en salud, para lo cual, estas instituciones podrán subcontratar con entidades aseguradoras. En desarrollo de lo anterior, según la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios en la materia16, los requisitos necesarios para que una EPS se encuentre obligada a pagar en favor de un afiliado una incapacidad médica por enfermedad general son: “(i) que el trabajador (dependiente o independiente),

14 Sentencia T-094 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) 15Sentencia T-761 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) 16Decreto 047 de 2000, artículo 3, numeral1, Decreto 806 de 1998, artículo 80, y Decreto 1804 de 1999, artículo 21.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA haya cotizado un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa17 y, (ii) que su empleador (en el caso de los trabajadores dependientes o él mismo, en el evento de que se trate de un trabajador independiente), haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro (4) de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho18 y que lo haya hecho de manera completa frente a las cotizaciones de todos sus trabajadores, por lo menos durante el año anterior a la fecha de causación del derecho.19”20 Por lo tanto, en caso de que el empleador no cumpla con el segundo requisito señalado anteriormente, le corresponderá a él pagar la incapacidad médica. En el mismo sentido, en el evento en el que sea el cotizante independiente quien incumpla el requisito citado, por regla general, perderá el derecho. Ahora bien, esta Corporación en su jurisprudencia ha modulado la aplicación de

las normas citadas, de acuerdo con la teoría del allanamiento a la mora y el principio de la buena fe, como se pasa a explicar a continuación. Conforme con la teoría planteada, en el evento en el que el empleador o el cotizante independiente, haya efectuado las cotizaciones al sistema de salud de manera tardía o incompleta, ello no acarreará de forma automática el traslado de la responsabilidad en el pago de la incapacidad laboral por enfermedad general, de la EPS al empleador o al cotizante independiente, siempre y cuando la correspondiente Entidad Promotora de Salud se hubiere allanado a recibir las cotizaciones de manera extemporánea, es decir, cuando ella no rechazo los pagos efectuados de manera tardía, y los aceptó guardando silencio sin manifestar ninguna inconformidad al respecto21, y en estas circunstancias, no se podrá rehusar con base en el anterior argumento a reconocer y pagar la incapacidad laboral solicitada,22 pues habrá operado el fenómeno del allanamiento a la mora.”23 En el caso concreto, se tiene por probado que la actora sufrió esguince y fractura de falange distal del pulgar derecho, disponiéndose una incapacidad médica de 14 días. La EPS negó el reconocimiento del pago de la incapacidad médica aludiendo al hecho de que la usuaria del sistema, no pagó oportunamente los aportes al sistema de seguridad social y que dichos pagos se hicieron de forma extemporánea incumpliéndose con uno de los requisitos que para tal efecto exige el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. 17Decreto 47 de 2000, Art. 3, núm. 1, modificado por el Art. 9 del Decreto 783 de 2000.

18 Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num. 1. 19 Decreto 1804 de 1999, Art. 21, núm. 1. 20Sentencia T-602 de2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Ibíd. 22Ibíd. 23Sentencia T-365 de 2008 M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA También aparece acreditado que la EPS SALUDCOOP aceptó el pago de esos aportes de manera extemporánea, que no puso objeción alguna al respecto y que continuó prestando el servicio de salud a la accionante. Si bien el impugnante sugiere que SALUDCOOP conminó a la usuaria del sistema para que se pusiera al día en sus pagos, no aportó ningún documento que demuestre ese hecho, y lo cierto es que aceptó el pago extemporáneo sin que le hubiera manifestado su inconformidad a la actora. En tales condiciones, no cabe duda entonces que se está ante la figura jurisprudencial del allanamiento a la mora, sin que siquiera los concepto del Ministerio de Salud y Protección Social que trae el recurrente en su apelativa, sean suficientes para desestimar la obligación que tiene la entidad accionada de cancelar el valor correspondiente a la incapacidad médica.

En consecuencia, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia. Ahora bien, en torno a la solicitud que eleva el impugnante, relacionada con que en caso de que se le impusiera a la entidad que representa la obligación de asumir el pago de la incapacidad solicitada, se autorice el respectivo recobro ante el Ministerio de Protección Social FOSYGA, del 100% del costo de las prestaciones que le sean autorizadas a la accionante, dentro de los diez (10) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente, no se atenderá favorablemente, por cuanto, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional,24 para que la entidad promotora de salud repita contra el Fosyga, es necesario que los servicios requeridos se encuentren fuera del POS. De manera, que al estar cobijado el subsidio económico por incapacidades por enfermedad por el Plan Obligatorio de Salud, resulta improcedente ordenar la

24 Sentencia T-1090/07 M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA posibilidad de recobro de la EPS accionada ante el Fosyga. Así se refirió sobre el tema, la H. Corte Constitucional: “Como quiera que los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, particularmente los afiliados al régimen contributivo, tienen derecho a recibir dentro del Plan Obligatorio de Salud el reconocimiento de las

incapacidades por enfermedad general, la cancelación de las mismas por parte de las empresas promotoras de salud no las hace merecedoras de la compensación o el reembolso respectivo por parte del Fondo de Solidaridad y Garantía. No es de recibo por esta Sala la facultad que le otorga el juez de primera instancia para que la entidad promotora de salud repita contra el Fosyga los costos en que incurriere al cancelar las incapacidades, debido a que la procedencia del recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía sólo es posible en la med