CSDJ - F11001110200020140597902ADJUNTA20150611122343-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 11 de junio de 2015 Aprobado según Acta No. 045 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201405979 02

Referencia: Tutela en Primera Instancia.

Accionada: Junta Regional de Calificación de

Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y Famisanar EPS.

Accionante: Héctor Hernán Lara Zamora.

Primera Instancia: Tutela.

Decisión: Revoca parcialmente.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 5 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través de la cual tuteló el derecho invocado por el señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Se circunscriben al escrito radicado por el accionante el día 24 de noviembre de 2014, a través del cual indicó que la EPS Famisanar le diagnosticó síndrome de túnel del carpo, epicondilitis lateral bilateral, epicondilitis medial bilateral, 1 M.P RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ – Sala con el doctor ANTONIO SUÁREZ NIÑO

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA bursitis subacromial hombro derecho y síndrome de maguito rotador, para la época del diagnóstico se encontraba trabajando en la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOOPAVA, como auxiliar de asistencia en tierra en el aeropuerto, a la fecha sigue vinculado como asociado a la cooperativa, pero su estado de salud y continuas incapacidades no le permiten seguir laborando. Relató que la EPS Famisanar determinó que el origen de su enfermedad era común, por lo cual radicó el 11 de octubre de 2013 derecho de petición manifestando su desacuerdo, pues el origen de su enfermedad era profesional, le contestaron el 6 de noviembre de 2013, manifestándole que su caso sería remitido a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, para que emitiera un concepto, razón por la cual en el mes de noviembre de 2013, al cumplir 180 días de incapacidad remitieron el asunto a PORVENIR S.A., para que conociera su caso y valorara la pérdida de capacidad laboral o remitiera a la junta de calificación de invalidez, sin embargo el día 29 de octubre de 2014, recibió comunicación de PORVENIR, donde le indicaron que a partir del día 361 ya no tendría derecho al pago de subsidio por incapacidad, lo cual afecta sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad

social, mínimo vital “porque no estoy recibiendo ningún otro ingreso que me permita satisfacer mis necesidades básicas autónomamente, pues debido a mi incapacidad, y al tiempo transcurrido de ellas, es al FONDO DE PENSIONES al que le corresponde el pago del subsidio o ayuda económica mientras dura mi incapacidad y hasta que se establezca por la Junta de Calificación de invalidez, lo atinente al concepto definitivo de incapacidad.” (Fls 1 a 7 C1°) De conformidad con los anteriores hechos deprecó el accionante “que debido a que la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA, a la fecha no me ha realizado la valoración de pérdida de capacidad laboral, y no ha dirimido la discrepancia relacionada con el origen de mi patología, a pesar de haber transcurrido más de 360 días de incapacidad, se ordene a PORVENIR S.A. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, que a partir del día 361 de incapacidad, continúe cancelándome el subsidio a que tengo derecho de que trata el art 142 del Decreto 019 de 2012 y artículo 23 del decreto 2463 de 2001, armonizados con la

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA interpretación que para el presente caso, viene aplicando la Corte Constitucional en reiterada doctrina de tutela.”

Pruebas. Con el escrito de tutela se allegaron copias de los siguientes documentos:  Copia de la consulta médica por ortopedia y traumatología del 17 de junio de 2014.  Copia consulta medicina interna del 7 de junio de 2014.  Carta de porvenir al accionante.  Derecho de petición del 19 de septiembre de 2014.  Respuesta al derecho de petición del 6 de octubre de 2014. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante acta individual de reparto del 25 de noviembre de 2014, le correspondió el asunto al Despacho del Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, quien mediante auto del 28 de noviembre de 2014 avocó el conocimiento de la acción de tutela, admitiéndola, y concediéndoles a las accionadas el término de 24 horas para que se pronunciaran sobre los hechos objeto de la acción.2 Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela, en su orden:  JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ D.C. Y CUNDINAMARCA. El Director Administrativo y Financiero RUBÉN DARÍO MEJÍA ALFARO, a través de oficio radicado el 5 de diciembre de 2014, manifestó que “se realizó el cobró de los honorarios a seguros de vida Alfa, quien nos 2 Folios 29 c. 1 instancia. En el auto de admisión vinculó a la EPS FAMISINAR y a la COOPERATIVA DE

TRABAJO ASOCIADO SERVICOOPAVA

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA informó mediante comunicado del 21 de agosto de 2014 que las personas que fueron trasladadas de la Administradora de Fondo de Pensiones Horizonte a la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir, por expreso acuerdo entre estas dos entidades la cobertura derivada del riesgo de invalidez debe seguir siendo responsabilidad de la compañía Mapfre Seguros de Colombia que es la aseguradora con la que la AFP Horizonte tenia contratada la póliza de seguros previsional a todos su afiliados. Pese a que se han realizado requerimientos a Mapfre para que acredite el pago de los honorarios, a la fecha no se ha acreditado por ninguna de las entidades de la seguridad social, razón por la cual la junta no puede continuar con el trámite de calificación contemplado en el Decreto 1352 de 2013. De otro lado, la presente acción va encaminada al reconocimiento de prestaciones económicas, como son el pago de incapacidades circunstancias ajenas a la competencia de la Junta de Calificación de Invalidez”, motivo por el cual solicitó su desvinculación de la presente acción. ( Fls 36 a 38 C1°) 3  SERVICOOPAVA, mediante escrito radicado el 5 de diciembre de 2014, señaló encontrarse de acuerdo con la pretensión del accionante relacionada

con que Porvenir cancelará a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, ya sea directamente o por intermedio de su aseguradora Mapfre, finalmente solicitó su desvinculación pues no es la llamada a dar cumplimiento a la pretensión del accionante.  La EPS FAMISANAR, mediante escrito radicado el 9 de diciembre de 2014 indicó que la tutela es improcedente por ausencia de objeto en relación con la EPS Famisanar, señaló que quien se encuentra obligado a determinar el porcentaje del dictamen de pérdida de capacidad laboral es la Administradora de Fondo de Pensiones Horizonte y la Junta Regional de Calificación de Invalidez ( Fls 48 a 72 C1°) 3 Folios 77 a 79 c.1 instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 10 de diciembre de 20144, resolvió: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital del señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA y en consecuencia ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., o a quien haga sus veces, que en el término de 48 horas, contadas desde el momento de notificación de esta providencia le reconozca al

señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA, si no lo ha hecho, todas aquellas incapacidades laborales que le hayan sido reconocidas por su médico tratante cuando cumplió el día 180 de incapacidad laboral, y hasta que restablezca su salud o se califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral. Así mismo que en el término de 48 horas realice las labores necesarias para cancelar los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, entidad que seguidamente deberá en el lapso de cinco (05) días, emitir concepto que determine el origen de enfermedad del accionante” (negrillas fuera de texto). La doctora DIANA MARTÍNEZ CUBIDES, representante legal de PORVENIR S.A., mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 20145, manifestó que la acción es temeraria pues la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá conoció la misma tutela radicada bajo el No. 2014-6121 en fallo proferido por el Magistrado JOHN FREDY SOLÓRZANO PÉREZ el día 12 de diciembre de 2014.

Adicionó: “Solo existe un evento especialísimo donde los fondos privados reconocen un subsidio equivalente (ni siquiera es una incapacidad como tal) y ocurre cuando el fondo aplaza la calificación del actor, en espera de una eventual rehabilitación. Esta situación nunca se presentó en el caso sub examine…por lo tanto el fallo constituye una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.”

Mediante providencia del 25 de febrero de 2015, aprobada en Sala No. 13 esta Superioridad declaró la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela desde el auto admisorio de la demanda del 28 de noviembre de 2014, inclusive, con 4 Folios 73 a 89 c.1 instancia 5 Folios 96 a 107 c. 1 instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA el fin de que se vinculara como tercero interesado a MAPFRE SEGUROS DE COLOMBIA. (fls 159 a 167 C.Co) Mediante auto del 20 de abril de 2015 la primera instancia, dando cumplimiento a la orden anteriormente mencionada vinculó como terceros interesados a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOOPAVA, la EPS FAMISANAR y MAPRFE SEGUROS, en el término concedido se pronunciaron, a saber: PORVENIR S.A., mediante oficio del 22 de abril de 2015, solicitó vincular a MAPRE SEGUROS S.A. y a SERVICOOPAVA, por ser MAPRE la entidad que paga las incapacidades de ley; de igual manera señaló que MAPRE SEGUROS autorizó el pago de incapacidades emitidas a favor del accionante, a partir del día 181 hasta por un término máximo de 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad

temporal reconocida por la EPS, por lo cual no adeudan suma alguna al actor; de igual manera indicó que al revisar la base de datos no encontró solicitud del interesado en obtener su calificación de perdida de capacidad laboral, por lo cual solicitó que el Despacho conmine al actor con el fin de que radique la documentación necesaria para iniciar el trámite de calificación, en aras de determinar si le asiste alguna prestación a cargo de sistema general de pensiones. (Fls 159 al 167) La Junta Regional de Calificaciones de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca mediante oficio del 22 de abril de 2015 deprecó por la improcedencia de la acción tutelar, toda vez que emitió dictamen No. 79390323 del 12 de febrero de 2015, diagnosticándole síndrome del manguito rotatorio y bursitis del hombro origen enfermedad común, ante lo cual el señor Lara interpuso el recurso de reposición y apelación. La junta Regional resolvió el recurso el 16 de marzo de 2015 confirmado el dictamen inicial, como interpuso de manera subsidiaria recurso de apelación, se solicitó a la entidad responsable de pago acreditar si se habían cancelado los honorarios a la Junta Nacional para poder remitir el expediente, de conformidad con

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA lo señalado en el inciso 4 del artículo 436 del Decreto 1352 de 2013, por lo cual a la

fecha se encuentran a la espera del soporte de pago. (fls 177 191) FAMISANAR EPS, mediante escrito radicado el 23 de abril de 2015 deprecó por la improcedencia de la acción por falta de legitimación pasiva. (fls 192 a 201) MAPFRE SEGUROS S.A., mediante oficio radicado el 24 de abril de 2015, manifestó que no ha vulnerado ningún derecho, toda vez que PORVENIR no ha reportado al actor para el pago de incapacidades durante el periodo comprendido entre el 6 de octubre en adelante, aclaró que al actor le pagaron incapacidades hasta 513 días, para completar los 540 días, por lo que le quedarían faltando 27 días, los cuales no han sido solicitados para pago con los soportes correspondientes por parte de Fondo de pensiones PORVENIR; de otra parte aclaró que la Junta Regional no remitió solicitud para calificación de PCL por parte de la Junta Regional de Calificación, como consecuencia de lo anterior solicitó su desvinculación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 5 de mayo de 20157, resolvió: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital del señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA y en consecuencia ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., o a quien haga sus veces, que en el término de 48 horas, contadas desde el momento de notificación de esta providencia le reconozca al

señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA, si no lo ha hecho, todas aquellas incapacidades laborales que le hayan sido reconocidas por su médico tratante cuando cumplió el día 540 de incapacidad laboral, y hasta que restablezca su salud o se califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral. 6 La Junta Regional de Calificación de Invalidez no remitirá el expediente a la Junta Nacional si no se allega la consignación de los honorarios de esta última e informará dicha anomalía a las autoridades competentes para la respectiva investigación y sanciones a la entidad responsable del pago. De igual forma, informará a las partes interesadas la imposibilidad de envío a la Junta Nacional hasta que no sea presentada la consignación de dichos honorarios. 7 Folios 237 a 249 c.1 instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo deprecada por el señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA, en relación con el pago de los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, para que emita concepto que determine el origen de la enfermedad del accionante contra PORVENIR S.A., teniendo en cuenta los razonamientos vertidos en la parte motiva de esta decisión.” La anterior decisión la fundamentó con base en las siguientes consideraciones:

“(…) resulta claro que la incapacidad del accionante ha superado los 540 días señalados en la normatividad, situación que no puede desconocer el derecho al mínimo vital y a la seguridad social de mismo, pues aunque en el asunto bajo análisis ya se iniciaron los trámites para el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se puede pasar por alto la situación económica del actor, quien continua incapacitado, dada su condición de salud que lo convierte en persona de especial protección, luego de superar los 540 días de su enfermedad, mismo que deberán ser pagados por el FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., hasta que se defina la situación de la capacidad laboral del accionante. Por otra parte, en cuanto a la pretensión del actor respecto a que se ordene al FONDO DE PENSIONES PROVENIR S.A. que efectúe el pago de los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca….el Despacho deberá declararla improcedente por presentarse un hecho superado por carencia actual de objeto, toda vez que de las documentales allegadas por la Junta Regional, resulta evidente que ya fueron cancelados los honorarios, realizándose la calificación el pasado 12 de febrero de 2015.” LA IMPUGNACIÓN La doctora GENNY CAROLINA RAMÍREZ ZAMORA, representante legal de PORVENIR S.A., mediante escrito radicado el 12 de mayo de 20158, solicitó la vinculación de Mapfre seguros argumentando: “esta Administradora ya canceló al señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA todas las incapacidades que han sido radicadas y a las cuales

tenía derecho por parte del sistema. Es menester tanto de las Administradoras del sistema como de las instancias judiciales, el velar por la sostenibilidad de Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, por lo que efectuar pagos sin el cumplimiento de requisitos, se convierte en un detrimento para el sistema…al accionante ya se le han cancelado 540 días de incapacidad. Ahora bien al revisar la base de datos de Porvenir S.A., se pudo determinar que el afiliado no ha 8 Folios 257 A 268 c. 1 instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA presentado solicitud para la calificación de su pérdida de capacidad laboral. Sobre el particular debemos precisar que el estudio se inicia a partir del momento en que la persona interesada en obtener su calificación de pérdida de capacidad laboral aporte la documentación requerida para el efecto y a la fecha no los ha entregado. A la fecha nos encontramos a la espera de la radicación de los documentos para dar inicio al trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral….LE SOLICITAMOS AL DESPACHO CONMINE AL ACCIONANTE A QUE RADIQUE LA DOCUMENTACIÓN NECESARIA PARA INICIAR EL TRÁMITE DE CALIFICACIÓN EN ARAS DE DETERMINAR SI LE ASISTE ALGUNA PRESTACIÓN A CARGO DE SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.” CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución

Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Antes de entrar a tomar alguna determinación sobre el fallo objeto de impugnación, procede esta Superioridad aclarar sobre la petición de non bis in ídem solicitada por PORVENIR S.A., en su escrito de impugnación, indicándose que la misma ya fue resuelta en sentencia aprobada el 18 de febrero de 2015 en Sala No. 9, Magistrada Ponente MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, proceso No. 2014-6121-01, al interior del cual se indicó que no abordaría el tema de temeridad pues esa tutela fue radicada primero que la que es hoy objeto de debate, motivo por el cual solo entró a decretar la cosa juzgada, sin que estuviera algún fallo en firme, razón por la cual le corresponde a este Despacho emitir un pronunciamiento de fondo. Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 5 de mayo de

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 2015, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital del señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA y en consecuencia ordenó al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., o a quien hiciere sus veces, que en el término de 48 horas, contadas desde el momento de notificación de esta providencia le reconozca al señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA, si no lo ha hecho, todas aquellas incapacidades laborales que le hayan sido reconocidas por su médico tratante cuando cumplió el día 540 de incapacidad laboral, y hasta que restablezca su salud o se califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Del debido proceso de tutela – Para lo pertinente, se empieza por indicar como el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio Constitucional contenido en el inciso 3 del artículo 86 Superior, en su numeral 1, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por ello, aceptar la intervención del Juez Constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el Legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no solo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino

también a atentar contra los principios Constitucionales de independencia y autonomía funcional del ejercicio de la administración de justicia. Por eso se ha entendido que el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA En ese orden de ideas, habrá de precisarse el aspecto observado en la acción Constitucional bajo estudio, que tiene que ver con la existencia de otros mecanismos judiciales. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ante un perjuicio irremediable - Carácter Subsidiario y Residual. La procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. En este orden de ideas, se debe entender la acción de tutela como concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por

actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces o autoridades correspondientes a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional, para dar solución eficiente y oportuna a circunstancias en donde, por carencia de normatividad concreta para el caso, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones que lesionan su derecho fundamental, salvo cuando se haga uso de ella excepcionalmente con el propósito de evitar un perjuicio irremediable y, como es apenas lógico, como mecanismo transitorio. En conclusión esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política que literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En cuanto al perjuicio irremediable, la misma Corte Constitucional tiene definido que

se predica de la concurrencia de varias circunstancias que estructuran, como “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”9. Sobre el particular, se expresó así en la Sentencia SU-067 de 1993: “Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Se establece así un sistema complementario de garantía de aquellos derechos constitucionales fundamentales que, con determinadas características de sumariedad, preferencia y efectividad, impida en dicho ámbito la ausencia de su protección judicial, pues el constituyente quiso superar con sus previsiones, determinadas deficiencias de la organización del sistema judicial que, entre otras causas, por su carácter legislado, no garantizaba la plena, efectiva e integral protección de los derechos constitucionales fundamentales tan caros al Estado Social y Democrático de Derecho y al constitucionalismo en todas sus evoluciones”10. Ahora bien descendiendo al caso concreto, se pronunciara la Sala solamente sobre los asuntos impugnados; al respecto se tiene que la legislación nacional estableció sobre las incapacidades laborales que surjan como consecuencia de una enfermedad

de origen común, existe el deber de que alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social proceder a su pago. Sin embargo existe un vacío legal frente al obligado a pagar cuando se superan los 540 días de incapacidad sucesiva, existiendo dos panoramas: 1) que el trabajador tenga un porcentaje inferior al 50% de pérdida de 9 Corte Constitucional. Sentencia T-884 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-067 de 1993, Exp. T904, MM.PP. Drs. FABIO MORON DIAZ y CIRO ANGARITA BARON 24 de febrero de 1993.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA capacidad laboral y se sigan expidiendo incapacidades laborales, o 2) que la disminución en la capacidad laboral sea superior al 50%. Así entonces en el asunto bajo estudio se tiene que el actor no probó el prejuicio irremediable y no se conoce el porcentaje de incapacidad a la fecha, por lo cual, al existir otros mecanismos judiciales para reclamar el valor de las incapacidades laborales le compete al actor accionarlas para que sea la Jurisdicción competente la que entre a establecer sí existe a favor del accionante incapacidades pendientes de pago y cual entidad es la obligada a cancelarlas, puesto que la acción tutelar deviene

en improcedente conforme el numeral 1 del artículo 611 del Decreto 2155 de 1991. Adicional a lo anterior, se encuentra dentro del expediente judicial que la Junta Regional de Calificación de Invalidez emitió dictamen No. 79390323 del 12 de febrero de 2015, determinando síndrome del manguito rotador y bursitis del hombro de origen enfermedad común, interpuestos los recursos de ley por el actor, fue resuelto el de reposición por la Junta el 26 de marzo de 2015, confirmando el dictamen inicial; sin embargo como como no se ha acreditado el pago de los honorarios a la Junta Nacional la misma no ha podido remitir el expediente a la Junta Nacional. De conformidad con lo anterior prescribe el artículo 29 y 43 del Decreto 1352 de 2013 que: “Artículo 29. El trabajador o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario podrán presentar la solicitud de calificación o recurrir directamente a la Junta de Calificación de Invalidez en los siguientes casos: a) Si transcurridos treinta (30) días calendario después de terminado el proceso de rehabilitación integral aún no ha sido calificado en primera oportunidad, en todos los casos, la calificación no podría pasar de los quinientos cuarenta (540) días de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad, caso en el cual tendrá derecho a recurrir directamente a la Junta. Lo anterior sin perjuicio que dicho 11 Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 14

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201405979 02

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA proceso de rehabilitación pueda continuar después de la calificación, bajo pertinencia y criterio médico dado por las instituciones de seguridad social. b) Cuando dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación de la inconformidad, conform