CSDJ - F11001110200020140598401ADJUNTA20150305074222-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 013 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 110011102000201405984 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 5 de diciembre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora JENNIFER

CAROLINA ALFONSO RINCÓN contra ACTIVOS S.A.

HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Siendo Ponente la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola, integrando Sala con el doctor Alberto Vergara Molano. “La ciudadana Jennifer Carolina Alfonso Rincón formuló demanda de tutela contra la Empresa Activos S.A., al considerar que esta entidad ha vulnerado su derecho fundamental a la estabilidad reforzada, por cuanto en octubre 28 del año en curso se le comunció que el contrato de obra o labor que venía desempeñando había terminado, situación que en su sentir se realizó al día siguiente de haber terminado su licencia de maternidad.

Afirma que en diciembre 02 del 2013, celebró contrato de obra o labor con la Empresa Activos S.A. y que para diciembre 12 del mismo año comunicó su estado de gravidez, motivo por el cual le fue reconocida licencia de maternidad desde el nacimiento de su hijo hasta octubre 28 de 2014. Manifiesta que para octubre 28 del año en curso, se le notificó la terminación de su vinculación laboral sin que mediara justificación alguna, razón por la cual se acercó a la entidad demandada para presentar inconformidad con tal determinación, informándole que debía recibir la liquidación del contrato, lo cual se realizó debido a la precaria situación económica que enfrenta. Indica que las actuaciones realizadas por la entidad demandada y específicamente desvincularla cuando aún se encontraba disfrutando período de lactancia ha imposibilitado su calidad de vida, en tanto no es posible buscar un empleo que le de sustento necesario para tener vida digna. Reclama el amparo de sus derecho y que en consecuencia se ordene a la Empresa Activos S.A. i). Realice lo necesario para que se efectúe el reintegro a su empleo, ii). Paguen las prestaciones sociales que se dejaron de percibir desde el día de la desvinculación laboral, así como la indemnización que corresponde por despido injustificado. Fls. 1-5 Aportó entre otros documentos, copia de su historia clínica; copia del registro civil de nacimiento de su hijo Juan Esteban Alfonso quien nació en julio 21 de 2014; copia de la notificación de octubre 28 del año en curso, por medio del cual le informan que el vícnulo laboral con la entidad demandada ha

terminado; copia de la liquidación de prestaciones sociales a su favor de fecha noviembre 11 de 2014…”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 26 de noviembre de 2014, la Magistrada ponente admitió la acción y ordenó integrar el litisconsorcio. En esta etapa intervino COMPENSAR E.P.S. que solicitó negar el amparo en lo que a ella se refiere, toda vez que ha garantizado a la accionante la prestación de los servicios médicos requeridos, mientras estuvo afiliada. Informó que fue retirada por solicitud del empleador, en noviembre de 2014. Por su parte Activos S.A., pidió negar el amparo deprecado con base en los siguientes argumentos: - El 2 de diciembre de 2013, vinculó laboralmente a la accionante mediante contrato laboral por obra, en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito entre ellos y la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, entidad a donde fue asignada como trabajadora en misión. - La Dirección Nacional de Estupefacientes fue liquidada de manera definitiva el 30 de septiembre de 2014, es decir, un mes antes de que la accionante cumpliera su licencia de maternidad. - Como la empresa usuaria -DNE-, existió hasta el 30 de septiembre de 2014, ese mismo mes se finalizaron los contratos de obra o labor de 366 trabajadores en misión, a quienes se le notificó su retiro y efectuó la respectiva liquidación de prestaciones sociales. - “Justamente y teniendo en cuenta el período de lactancia o licencia de maternidad en el que se encontraba la señora ALFONSO RINCÓN, lo que

por Ley la hizo sujeto de especial protección, es que esta compañía, pese a haber culminado la obra o labor para la cual fue contratada y asignada en misión a la DNE en liquidación, no efectuó su retiro el día 30 de septiembre de 2014 con los demás ex colaboradores, sino que contrario a lo referido en la acción de tutela, garantizó conforme dispone la ley y la jurisprudencia, su protección laboral reforzada pues la mantuvo vinculada a la empresa mientras se encontraba en período de lactancia. El 28 de octubre de 2014, una vez culminada la licencia de maternidad de JENNIFER CAROLINA ALFONSO RINCÓN y, habiendo cumplido esta empresa con las disposiciones de la normatividad laboral vigente para el caso de trabajadoras en estado de embarazo o licencia de maternidad (Art. 239 del C.S.T.), en concordancia con las decisiones emanadas de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, se evidenció que la obra o labor para la cual había sido contratada como trabajadora en misión el día 2 de diciembre de 2013, culminó el 30 de septiembre de 2014 con la liquidación definitiva de la Dirección Nacional de Estupefacientes, es decir, aproximadamente un mes atrás. Por consiguiente, para la fecha de terminación del contrato de trabajo la actora ya había superado los tres meses posteriores al parto que refiere el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, como presunción y prohibición de despido”. Por último, intervino FIDUPREVISORA, agente liquidador de la Dirección Nacional de Estupefacientes, solicitando ser desvinculada de las presentes

diligencias, en tanto no tuvo vínculo laboral alguno con la accionante. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 5 de diciembre de 2014, en el cual se resolvió DECLARAR IMPORCEDENTE el amparo deprecado por la señora JENNIFFER CAROLINA ALFONSO RINCÓN, al considerar que según lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, el fuero de maternidad cobija a la madre gestante durante el embarazo y hasta los tres meses posteriores al parto, “situación que respetó la entidad accionada, como quiera que la desvinculación data de octubre 28 de 2014 y con fundamento en el registro civil de nacimiento del hijo de la demandante, obrante a folio 12 del expediente, se probó que nació para julio 21 de 2014, resultando claro que la protecciòn de la señora Alfonso Rincón duró hasta el 21 de octubre de 2014 y para esa fecha aún existía vínculo laboral con la accionada”. IMPUGNACIÓN Notificada la accionante, interpuso la respectiva impugnación insistiendo en que en su condición de mujer lactante, cabeza de familia y desempleada, solicita la protección de sus derechos, por cuanto, según el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, el período de lactancia no va solamente hasta los meses siguientes al parto, sino hasta que el bebé cumpla los 6 meses de edad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela,

como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En primer lugar y antes de entrar a analizar el fondo del asunto, esta Superioridad considera pertinente aclarar que formalmente por disposición del Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de las presentes diligencias, corresponde a los jueces municipales, no obstante, ante la parálisis judicial en intento de reivindicación de derechos, preciso fue conocer en aras de garantizar el acceso a la justicia como derecho fundamental que es. No en vano el artículo 86 previó el conocimiento de la tutela y el reclamo de protección de los derechos fundamentales “ante los jueces” , no obstante conocida la regulación legal precisa de acatar por los jueces de tutela, pero enfrentada a la realidad de la administración de justicia que atravesó por un paro o cese de actividades, con ocasión del cual este tipo de acciones de tutela no fueron tramitadas por los jueces competentes, lógico y jurídico es asumir el conocimiento y darle solución a la petición de amparo. Lo anterior en razón a que en el Estado Social de Derecho que impera en

Colombia, es claro el establecimiento de prioridades, donde el valor primordial es el ser humano, concebido como valor superior, lo cual implica que el Estado debe estar a su servicio, no como se cohibió en el Estado de derecho puro, frente al cual el ser humano era instrumento o mecanismo para lograr los fines, ahora la persona humana es fin en sí misma, cuya protección no solo es prioridad sino que se establecieron una serie de garantías para materializar esos derechos. Asunto concreto. Procede la Sala a establecer si la empresa ACTIVOS S.A. vulnera los derechos fundamentales de la señora JENNIFER CAROLINA ALFONSO RINCÓN, al culminar su contrato de obra o labor, el 28 de octubre de 2014, día en que culminó su licencia de maternidad, sin esperar el cumplimiento del período de lactancia, desconociendo de esta forma, la estabilidad laboral reforzada que la amparaba.

De los derechos vulnerados: a la vida digna, mínimo vital, protección reforzada de las trabajadoras en estado de embarazo, a la seguridad social y protección a la familia.

Sobre el particular, debemos tener en cuenta las sub-reglas que ha establecido la Corte Constitucional2, para que proceda a través de la acción de tutela, la especial protección reforzada de la trabajadora embarazada. 2 Ver sentencia T-303/07. MP. Nilson Pinilla Pinilla. “...De otra parte, también de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional3, para que proceda a través de la acción de tutela la especial protección reforzada de la trabajadora embarazada se deben cumplir ciertos requisitos fácticos, a saber:  Que el despido se ocasione durante el período amparado por el

"fuero de maternidad", esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo).  Que a la fecha del despido el empleador conozca el estado de gravidez, porque la trabajadora lo notificó oportunamente o sea notorio.  Que el despido sea consecuencia del embarazo y que, por ende, no esté directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.  Que no medie autorización expresa del inspector del trabajo.  Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer. Demostrada la configuración de las anteriores circunstancias, procede entonces el amparo a la maternidad por medio de la acción de tutela, dando lugar a que el juez constitucional, aparte de las demás medidas que juzgue pertinentes para garantizar a la agraviada el pleno goce y restablecimiento del derecho vulnerado (art. 23 del Decreto 2591 de 1991), entre las cuales está incluida el reintegro4, si así lo juzga pertinente, pueda aplicar también la sanción prevista en el artículo 2393 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en el pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata el Título VIII Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, si la afectada no lo ha tomado...”

Descendiendo al asunto sub examine, aplicando las reglas jurisprudenciales referidas en la presente acción de tutela, y teniendo en cuenta los 3 La sentencia T-501 de 2004 (mayo 20), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, contiene un estudio de línea jurisprudencial sobre este tópico. 4 T-245 de 2007 (marzo 30), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. argumentos expuestos por las partes y las pruebas que rezan en el expediente, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

1. En cuanto al primer elemento, esto es, que el despido se produzca dentro del fuero de maternidad, sobre el particular tenemos lo siguiente: En las presentes diligencias se encuentra demostrado que la señora JENNIFER CAROLINA ALFONSO RINCÓN suscribió contrato de trabajo en misión por el término que dure la obra o labor con la empresa Activos S.A., teniendo como “lugar en misión”, la Dirección Nacional de Estupefacientes en

Liquidación. La accionante dio a luz el 21 de julio de 2014, gozando de su licencia de maternidad hasta el 28 de octubre de 2014. El 28 de octubre de 2014, la empresa Activos S.A. le comunicó que la labor para la cual fue contratada finalizó ese mismo día, informándole que podía pasar por su liquidación. En consecuencia, la terminación del contrato, se dio cuando había finalizado la licencia de maternidad, es decir, cuando ya no estaba cobijada por el fuero de maternidad. Tal como claramente lo indicó la Corte Constitucional: “no puede confundirse el derecho al disfrute de esta hora denominada comúnmente “hora de lactancia”, cuya protección consiste simplemente

en que sea autorizada por el empleador; con la protección legal a la maternidad y lactancia que se encuentra establecida únicamente durante el período de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto”5. (resaltado nuestro). 5 T610 de 2003. Recientemente, sobre este tipo de contratación –contrato de obray el fuero de maternidad, dicha Corporación en la sentencia SU-070 de 2013, dejó sentado lo siguiente: “Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante CONTRATO DE OBRA. 3.1 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 3.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación… 3.1.2 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del

embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.” (resaltado nuestro). Luego entonces, al estar claramente establecido que el despido de la accionante se dio al finalizar la licencia de maternidad, no puede entenderse que se desconoció la estabilidad laboral propia de la mujer gestante o en período de lactancia, entiendo éste, como los tres meses posteriores al parto. En consecuencia, en el presente caso, no se presume que el despido se produjo con ocasión del embarazo y por ende, no es dado ordenar el reintegro pretendido en la presente acción de amparo.

2. Respecto del despido de la empleada con conocimiento de su empleador por notificación o hecho notorio de su estado de embarazo, tenemos lo siguiente: En las presentes diligencias, se encuentra demostrado que la empresa Activos S.A. tenía pleno conocimiento del estado de gravidez de la accionante y de que estaba gozando de su licencia de maternidad.

3. Que el despido sea causa del embarazo y no medie causal objetiva para el mismo.

Al respecto debemos traer a colación lo que ha dicho la Corte sobre este aspecto: “...La legislación colombiana ha rodeado la maternidad de una serie de beneficios que amparan a las madres trabajadoras y ha consagrado la prohibición de despido por motivo de embarazo o lactancia (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). Así mismo, por presunción legal se entiende que el despido se efectuó por causa de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los 3 meses posteriores al parto y sin autorización del inspector del trabajo o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz. En consecuencia, si una trabajadora es despedida por su empleador y este no cuenta con la autorización administrativa para proceder al retiro, tiene derecho a ser reintegrada y al pago de una indemnización conformada por los siguientes factores: (i) el equivalente a los salarios de 60 días; (ii) 12 semanas de salario como descanso remunerado, y (iii) Las

indemnizaciones por retiro sin justa causa y prestaciones a que hubiere lugar según la modalidad del contrato6...”. (Subrayado y negrillas fuera de texto). Así entonces, se entiende que si una empleada ha sido despedida dentro del tiempo de estado de gravidez, tiene a su favor la presunción legal de que fue retirada por el empleador como causa de su embarazo, por lo que el patrono deberá entrar a demostrar que el despido de su empleada no ha sido consecuencia de su gestación. Situación que fe desvirtuada por la empresa Activos S.A., quien alegó que el contrato de la accionante culminó porque terminó la obra para la cual fue contratada, no solo de ella, sino de 366 trabajadores más, toda vez que la Dirección Nacional de Estupefacientes fue liquidada definitivamente el 30 de septiembre de 2014. 6 Ver sentencia T-063/06 MP. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Indicó que el resto de trabajadores fueron desvinculados una vez ocurrió la liquidación de la citada entidad, pero el de la accionante, precisamente por su especial condición, culminó una vez finalizó su licencia de maternidad, dando aplicación a lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo. Aunado a lo anterior, se itera, el despido se llevó a cabo cuando ya había finalizado la licencia de maternidad.

4. Sobre la autorización del Inspector de trabajo para el despido de empleada autorizada. Efectivamente está comprobado que no medió autorización del inspector de trabajo para el despido de la accionante.

5. Y por último, que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del

niño que está por nacer. Tenemos que la accionante fue clara en manifestar que al momento de impetrar la presente acción de tutela no contaba con ingresos de ninguna clase pues se encuentra desempleada, así mismo indicó ser madre soltera y estar en plena etapa de lactancia. Luego entonces, para esta instancia, es evidente que el mínimo vital de la accionante y de su bebé se encuentran afectados por la difícil situación económica en que ha quedado sumida como producto del despido, de conformidad con las afirmaciones realizadas por aquella en la demanda de tutela, sin que fueran desvirtuadas dentro del proceso. Teniendo en cuenta los anteriores elementos, esta Sala considera que efectivamente, la señora ALFONSO RINCÓN fue desvinculada de la empresa accionada, sin embargo, se estableció que no se vulneró la estabilidad laboral reforzada que cobija a las mujeres embarazadas o en período de lactancia, toda vez que tal hecho ocurrió luego de los 3 meses posteriores al parto. Por lo tanto, la acción de tutela no es el mecanismo procedente para analizar las pretensiones de la accionante, pues existe otro mecanismo de protección de los derechos laborales de la accionada, tal y como lo es la acción ordinaria laboral, razón por la cual, la acción de tutela se torna improcedente. Sin que se haya demostrado la existencia de perjuicio irremediable que haga procedente la acción de amparo, pues la sola manifestación de la actora, referente a su desempleo y condición de madre cabeza de familia, sea suficiente para demostrar el perjuicio urgente e irremediable. Sin necesidad de otras consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la sentencia impugnada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva anterior. SEGUNDO.- Súrtanse las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO 2591 de 1991 Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial