CSDJ - F11001110200020140598801ADJUNTA20150212142600-2015

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 11 de febrero de 2015 Aprobado según Acta No. 009 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201405988 01

Referencia: Tutela en Primera Instancia

Accionada: Soluciones inmediatas S.A.,

Cafesalud EPS

Accionante: Lorena Alexandra Díaz Vaquiro

Primera Instancia: Tutela.

Decisión: Confirma ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 9 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través de la cual TUTELÓ los derechos a la seguridad social, salud, vida, dignidad humana y mínimo vital de LORENA

ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO, contra SOLUCIONES INMEDIATAS S.A. y

CAFESALUD E.P.S.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Se circunscriben al escrito presentado por la accionante el día 11 de noviembre de 2014, quien señaló que presenta la acción tutelar contra SOLUCIONES 1 M.P Luz Helena Cristancho Acosta– Sala con la doctora Paulina Canosa Suarez

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA INMEDIATAS S.A., y/o CAFESALUD EPS con el fin de evitar un perjuicio irremediable y para que se protejan sus derechos constitucionales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, dignidad y mínimo vital y móvil, por el no pago de la licencia de maternidad; al respecto relató que se encuentra afiliada a CAFESALUD EPS por intermedio de su empleador SOLUCIONES INMEDIATAS S.A., que el día 27 de septiembre de 2014 nació su hija con 38 semanas de gestación, motivo por el cual procedió a solicitar el pago de la licencia de maternidad, sin embargo la E.P.S le negó la misma, indicándole que no cumplía con los periodos mínimos de cotización, lo cual alegó ser falso pues señaló contar con 48 semanas de cotización ante la E.P.S. En virtud de los hechos narrados, pretende que se tutelen sus derecho fundamentales ante el inminente peligro de su vida y de su familia y como consecuencia de ello se ordene a SOLUCIONES INMEDIATAS S.A. y/o CAFESALUD EPS, cancelar a la mayor brevedad la licencia de maternidad con inicio del 27 de septiembre de 2014 y culminación el 2 de enero de 2015. (fl 1 a 6 C1°) Allegó con el escrito de tutela las siguientes pruebas, a saber:  Copia de la cédula de ciudadanía  Certificación de afiliación como cotizante a CAFESALUD

 Registro Civil de Nacimiento de su hija  Carnet de trabajo en soluciones inmediatas S.A.S  Certificado de aportes. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante acta individual de reparto le correspondió el asunto a la Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, doctora LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA, quien avocó el conocimiento de la

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA acción de tutela, admitiéndola el día 26 de noviembre de 2014 (fl. 19 C 1°), ordenando vincular a terceros con interés legítimo a LILY ANA SOCIETS CARGOP COLOMBIA S.A.S, al MINISTERIO DE LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y AL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍAS FOSYGA, concediéndoles a las accionadas el término de 48 horas para que se pronunciaran sobre los hechos objeto de la acción. (Fls 19 a 21 C1°) Intervención de las partes accionadas. Notificadas las partes, concurrieron al llamado de tutela, en su orden:  SOLUCIONES INMEDIATAS S.A. El Representante Legal de la referida sociedad, mediante escrito del 1 de diciembre de 2014, señaló que no es la

tutela el mecanismo para invocar las pretensiones que hace la actora por cuanto no ha acreditado ningún perjuicio; así mismo indicó que teniendo en cuenta que Cafesalud E.P.S es quien no dio cumplimiento al pago de la licencia no es procedente emitir ordenes en su contra pues ha efectuado los aportes de manera continua; agregó que Cafesalud E.P.S no puede excusarse en la ausencia de periodos de cotización para no pagar la licencia de maternidad; finalmente aportó como pruebas el contrato laboral firmado por las partes, pagos de aportes al sistema de seguridad social integral y certificado de existencia y representación legal de la empresa. (Fls 30 a 50 C1°)  MINISTERIO DE SALUD. El director Jurídico del Ministerio mediante oficio No. 201411301719471 del 1 de diciembre de 2014, señaló “…se infiere que no es procedente autorizar el recobro de las sumas pagadas por concepto de licencia de maternidad ante el Ministerio de Salud y de Protección Social, ya que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es un derecho que debió ser cubierto por parte de la EPS, al recibir las cotizaciones necesarias para ello…Por lo expuesto solicitó se exonere al Ministerio de Salud y Protección Social FOSYGA de toda responsabilidad…” (fls 51 a 58 C1°)

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 9 de diciembre de 20142, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos a la seguridad social, salud, vida digna, igualdad y mínimo vital LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO… SEGUNDO: ORDENAR al Director de CAFESALUD EPS, que si aún no lo ha efectuado, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de este proveído, disponga el pago total de la licencia de maternidad a la señora LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO identificada con cédula de ciudadanía No. 1.014.223.903… TERCERO: Desvincular de esta acción de tutela por cuanto no son competentes para resolver lo pretendido por la accionante a la Represéntate Legal de al sociedad LILY ANA SOCIETS CARGOP COLOMBIA S.A.S y al MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIALFONDO DE SOLIDARIDAD GARANTÍA FOSYGA.” La anterior decisión la fundamentó con base en las siguientes consideraciones: “Finalmente, durante el tiempo en que la señora LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO estuvo embarazada cotizó ininterrumpidamente 7 meses 4 días de los 9 meses que duró su periodo de gestación, lo cual, teniendo en cuenta lo establecido en la jurisprudencia antes mencionada, le da derecho a reclamar el pago total de dicha prestación. Y es que téngase presente que la accionante

viene cotizando ininterrumpidamente a la EPS CAFESALUD desde el 27 de enero de 2014, fecha en la que inicia su contrato laboral con la empresa SOLUCIONES INMEDIATAS S.A., y actualmente según el representante legal de dicha sociedad continua vinculada con la misma, motivo por el cual han seguido cancelando los respectivos aportes de la hoy accionante al sistema de seguridad social. ” (fls 23 a 43 C1°) Fuera del término legal concedido, presentó respuesta el señor JAVIER ANDRÉS CORREA QUICENO, en su calidad de representante legal de CAFESALUD EPS, quien deprecó por la improcedencia de la acción por existir de otros mecanismos judiciales, informó que la usuaria no tiene el derecho a la licencia de maternidad ya 2 Folios 64 a 74 c.1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA que no cumple con las cotizaciones contempladas durante el periodo de gestación, fundamentó exigido en el Decreto 047 de 2000, artículo 3 numeral 2 y todas las consideraciones de la Ley 1468 de 2011, por lo tanto señaló que es el empleador el que debe asumir el pago correspondiente a los días otorgados por licencia de maternidad, agregó “Se confirma que al momento del evento la usuaria solo cuenta con 241 días cotizados, de acuerdo a lo contemplado en el decreto 047 de 2000 y la circular 062 de 2013, debe

tener 260 días cotizados ininterrumpidamente, se verifica que hubo una interrupción de 19 días por lo anterior la licencia no tiene reconocimiento”. Finalmente solicitó que en el evento donde se ordene el reconocimiento de la licencia se haga de manera proporcional conforme las semanas de cotización de la usuaria, y se autorice al respectivo recobró ante el Ministerio de la Protección SocialFosyga del 100% del costo de las prestaciones que le sean autorizadas a la accionante. (fls 94 a

1. LA IMPUGNACIÓN El señor JAVIER ANDRÉS CORREA QUINCENO, representante legal de Cafesalud E.P.S, impugnó la acción de tutela, manifestando que la accionante no tenía derecho a la licencia de maternidad por no cumplir con los requisitos de la misma, por tanto le corresponde su pago al empleador, de igual manera indicó que no es la tutela el mecanismo para deprecar dicha pretensión pues existe un trámite jurisdiccional previsto.

Finalmente solicitó que en el evento donde se ordenará el reconocimiento pensional se efectuará de manera proporcional conforme las semanas de cotización de la usuaria, y se le autorizara al respectivo recobró ante el Ministerio de Protección SocialFosyga del 100% del costo de las prestaciones que le sean autorizadas a la accionante. (Fls 102 a 107 C1°)

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 9 de diciembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante ordenando al Director de CAFESALUD E.P.S, que en término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia procediera al pago de la licencia de maternidad a la señora LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO. DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas,

correspondiéndole a cada Juez, determinar su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Una vez revisada la acción tutelar se observa que la misma cumple con los requisitos

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de procedibilidad y como consecuencia de ello se procede a su estudio de fondo. Problema jurídico. Consiste en establecer si la señora LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO tiene derecho al pago de la licencia de maternidad por parte de la E.P.S CAFESALUD, pese a no haber cotizado 19 días de los 260 que le son exigidos ininterrumpidamente. Decisión del caso. Conforme al infolio arrimado se observa que la señora LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO como empleada de la empresa SOLUCIONES INMEDIATAS S.A., ha cotizado desde el 27 de enero de 2014 y la fecha de nacimiento de su hija menor fue el 27 de septiembre de 2014 con 38 semanas de gestación, faltándole 19 días para alcanzar los 260 días continuos que exige la ley. De las respuestas aportadas por las accionadas se concluye que el Ministerio de Salud, considera pertinente que la EPS COLSANITAS, efectué el pago de la licencia de maternidad a la accionante, por cuanto la Corte Constitucional, en múltiples

sentencias ha establecido que a la madre que le falten dos semanas de cotización tendrá derecho al pago de la licencia de maternidad de manera completa, de lo contrario si dejo de cotizar en dos periodos al tiempo cotizado tendrá derecho a un pago proporcional de la licencia de maternidad. Una vez planteado el problema jurídico a resolver, empieza esta corporación por efectuar un análisis de la normatividad que rige para el asunto. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo contemplo: “Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. (…)

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.” Posteriormente el Decreto 047 de 2000, sobre la licencia de maternidad prescribió:

“ARTÍCULO 3º-Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.” Finalmente la Ley 1468 de 2011, modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo en los siguientes términos: “Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe

presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.

6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de

duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.

Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior. (…)” De la normatividad aplicable se colige que la licencia de maternidad es un derecho reconocido a las mujeres con especial protección debido a su estado de embarazo y procreación, que se encuentren afiliadas en el régimen de seguridad social en salud, el cual, según lo previsto en la normatividad para reconocerse debe la afiliada haber aportado al sistema de seguridad social durante un periodo igual al término de gestación; sin embargo no contempló la normatividad que sucedía en caso de que el

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA aporte fuera menor al exigido legalmente, motivo por el cual la jurisprudencia ya ha sentado una postura al respecto, la cual traemos a colación trascribiendo las providencias más relevantes sobre el tema objeto de tutela. T649 de 2011: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así, esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos diferentes para el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”. Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el término de interposición de la acción, no puede superar un año después del nacimiento del

hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación debe ser imputable al empleador y (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirtúe. En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia, debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes de cumplirse un año desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de febrero de 2010, y presentó la acción de tutela el 3 de junio del mismo año; (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación no es imputable a su empleador, ya que la accionante empezó a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la accionante y de su hija recién nacida puesto que la EPS no desvirtuó dicha presunción, adicionalmente, según conversación telefónica sostenida con ésta el 26 de noviembre de 2009, y las pruebas que obran en el expediente, recibía un salario mínimo mensual y su núcleo familiar consta de de 3 hijos. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la accionante cotizó cuatro (4) de los nueve (9) meses que duró su período de gestación. Por ello, teniendo en cuenta lo establecido en la jurisprudencia de esta Corporación antes mencionada, en el caso concreto se ordenará dicho

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA pago y se procederá a revocar el fallo de instancia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia.” T261 de 2009 “El primero, tiene que ver con el de “mujeres pobres que pagaron tarde” En este caso, se trata de eventos en los que la trabajadora o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización de forma extemporánea y la EPS lo ha recibido, por lo que procede el pago completo de la licencia. 10.2 El segundo supuesto es el de mujeres pobres que pagaron incompleto. En estos casos, las trabajadoras que tienen ingresos inferiores a un salario mínimo y han cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un período inferior a la duración de su gestación. La consecuencia jurídica en lo que respecta al amparo constitucional varía dependiendo del tiempo cotizado, así: a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia y b) si ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación. Así, teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, habrá de verificarse si el caso analizado es de aquellos, de carácter excepcional, en los que procede la

acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

3. Caso concreto Del material probatorio que reposa en el expediente se advierte que se cumplió la regla número 4, dado que la accionante promovió la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.

En este sentido, la Sala encuentra que el presente caso se encuentra probada la afectación del derecho fundamental al mínimo vital. Así, para la Sala el a-quo desconoció la regla jurisprudencial conforme a la cual “el derecho fundamental al mínimo vital es un derecho fundamental individual y no colectivo.”[15] Al respecto, esta Corporación ha precisado que: “la persona humana, en sí misma considerada, requiere de los recursos materiales mínimos para asegurar su subsistencia. Siendo el ejercicio del derecho al mínimo vital algo personal, la caracterización de este derecho como uno colectivo, cuya titularidad estaría en cabeza de la familia, es errónea. Si bien el mínimo vital de una persona depende de si tiene personas a su cargo o no, lo cierto es que el alcance del mínimo vital – esto es si cubre también las necesidades de la familia – no debe confundirse con el carácter individual o colectivo del derecho mismo.”[16] De esta manera, es desproporcionado sostener que la omisión en el pago de la licencia de maternidad no afecte el derecho al mínimo vital de la

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

señora Paula López Vahos, quien después del parto, dado los especiales cuidados que debe prodigar a su hijo recién nacido, no tiene recursos económicos diferentes a los que derivan de la citada prestación. Además, la misma descripción de la integración del núcleo familiar en que conviven -en total cuatro menores de edadno podía permitirle llegar al juez constitucional a la errada solución del caso que se materializó en el fallo objeto de revisión. Adicionalmente, las cláusulas de los artículos 43 y 44 de la Carta Política fueron claramente quebrantadas por el juez de tutela, toda vez que en la valoración probatoria y en su decisión no fueron utilizadas como premisas normativas en la actividad argumental que le correspondía. Dichos preceptos, le imponían al a-quo advertir que estaba decidiendo sobre los derechos fundamentales de sujetos de especial protección por parte del Estado y en el caso del menor de edad, además cobijado por el principio del interés superior de los niños y niñas que debe ser observado por toda autoridad dentro del Estado colombiano. Por consiguiente, como dentro del expediente está probado que la accionante no cuenta con medios de subsistencia diferentes a los dineros provenientes de la licencia maternidad, queda desvirtuado el planteamiento del a-quo. En este orden, para determinar si la orden se concreta en el pago total o proporcional de la licencia, habrá que establecer cuánto fue el tiempo que la actora dejó de cotizar. Según la información suministrada por Coomeva EPS, la señora Paula Andrea López Vahos para la fecha del parto cotizó solo 32 de las 38 semanas que duró

su período de gestación, razón por la cual la falta de coincidencia entre el período de cotización y el de gestación se reduce a seis (6) semanas. Así, la orden de protección tendrá como fundamento la aplicación de la regla conforme a la cual la trabajadora que ha dejado de cotizar hasta diez semanas, tiene derecho al pago completo de la licencia.” Una vez lo anterior es procedente recordar que las mujeres embarazadas se encuentran en condición de vulnerabilidad y de especial protección por la condición de procreación, por lo tanto coincide esta Corporación con el fallo de primera instancia en el sentido de establecer y reiterar la realidad de dos posturas, como son, el evento en que le hubieren faltado menos de dos meses de cotización a la afiliada, caso en el cual se procederá al reconocimiento de la licencia de maternidad de manera completa y cuando le faltare a la cotizante más de dos meses de cotización procederá la E.P.S al pago proporcional de la licencia.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Así las cosas, en el caso sub judice a la señora LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO, como lo indicó la E.P.S Cafesalud le faltaron 19 días para completar las semanas obligatorias de cotización, motivo por el cual se encuentra bajo el amparo de la situación más benéfica contemplada por la Corte Constitucional siendo obligación

de la E.P.S proceder al pago completo de la licencia. Por lo anterior, y conforme a la línea jurisprudencia trazada sobre la materia en estudio, esta Superioridad habrá de confirmar en su integridad la orden impartida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá en el sentido de: “PRIMERO: TUTELAR los derechos a la seguridad social, salud, vida digna, igualdad y mínimo vital LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO… SEGUNDO: ORDENAR al Director de CAFESALUD EPS, que si aún no lo ha efectuado, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de este proveído, disponga el pago total de la licencia de maternidad a la señora LORENA ALEXANDRA DÍAZ VAQUIRO identificada con cédula de ciudadanía No. 1.014.223.903.” Finalmente en cuento al punto objeto de impugnación de la E.P.S CAFESALUD E.P.S, relacionada con “que en caso de que se imponga a esta entidad la obligación de asumir el pago de la incapacidad solicitada, se AUTORICE el respectivo recobro ante el Ministerio de Protección SocialFOSYGA del 100% del costo de las prestaciones que le sean autorizadas a la accionante, dentro de los diez (10) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente.”, al respecto habrá de negarse dicha solicitud la solicitud por cuanto, si bien la Entidad Promotora de Salud tiene el derecho de repetir contra el Estado a través del FOSYGA para recobrar los recursos utilizados en la prestación del servicio de Salud no contemplado en el

Plan Obligatorio, y ello es así con la finalidad de mantener viable la estructura financiera del sistema, y guardar el equilibrio económico que le permita a la entidad aseguradora de la prestación de servicio de salud, sostener la capacidad financiera y operativa para brindar cobertura integral del servicio a todos sus afiliado, pues el no retornar esos recursos al sistema, implicaría poner en riesgo la cobertura integral del

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