CSDJ - F11001110200020140600001ADJUNTA20150507141545-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201406000 01

Registro proyecto: 4 mayo de 2015

Aprobado según Acta N° 36 de 6 de mayo de 2015

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE: Brayan Edison Cuaspa Grijalba

ACCIONADO: Comisión Nacional del Servicio Civil

PRIMERA Declara improcedente INSTANCIA: DECISIÓN: Revoca y concede protección

I. ASUNTO Negada la ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora en Sala No. 29 del 22 de abril de 2015, se procede a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia del 5 de diciembre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil1.

II. ANTECEDENTES El 24 de noviembre de 2014 el señor Brayan Edison Cuaspa Grijalba interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por cuanto a su juicio le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo, la dignidad humana y la libertad de escoger profesión u oficio, entre otros, dado que lo excluyó del concurso de méritos para la selección de personal dragoneante del INPEC a raíz de una condición física que no

padece. Según el señor Cuaspa Grijalba, en diciembre de 2013 se inscribió al proceso concursal organizado mediante la convocatoria No. 315 de 2013 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Una vez superados los exámenes de conocimientos, antecedentes y aptitud psicológica, se sometió a las respectivas pruebas de idoneidad física. No obstante la “IPS SIPLAS”, operadora de la entidad accionada, le diagnosticó una “discopatía degenerativa” en virtud de la cual concluyó que no era “apto” para desempeñar el cargo público de su interés. 1 Magistrada Ponente: María Lourdes Hernández Mindiola. Esta decisión la considera arbitraria, por cuanto goza de un estado óptimo de salud, tal y como lo acreditan los resultados de dos exámenes diagnósticos que se practicó por su cuenta. Ahora bien, manifiesta que al momento de efectuar la correspondiente reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, funcionarios adscritos a SIPLAS S.A. le aconsejaron que no se realizara un nuevo examen médico, pues sus resultados se demorarían en llegar “más de tres días” y con ello se superaría el término previsto para elevar sus argumentos de oposición. Así las cosas, asegura ser víctima de una discriminación y de una actuación injusta, pues fue privado de la posibilidad de acceder a un cargo público con base en un diagnóstico médico inexacto, que no se pudo corregir por una supuesta falta de tiempo imputable a la entidad operaria de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por consiguiente, solicita que el juez constitucional lo declare apto para

continuar en el “curso-concurso” para dragoneante del INPEC y, de esa manera, que se disponga su reintegro a este proceso de selección. Como prueba de sus alegaciones, aporta copia de los siguientes documentos: - Constancia de inscripción a la convocatoria No. 315 de 2013 “INPEC dragoneantes”2. 2 Folio 9 del cuaderno original (C.O.). - Cédula de ciudadanía3. - “Resultados – exámenes médicos convocatoria No. 315 de 2013 ‘INPEC dragoneantes’”, a nombre del actor, en donde se indica: “estado de admisión: no apto. Causal: discopatía degenerativa”4. - “Informe de lectura de imagenología”, emitido por el médico radiólogo Rubén Darío Suárez, del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E., con fecha noviembre 14 de 2014, en donde se indica lo siguiente5: “La altura de los cuerpos vertebrales y discos intervertebrales está conservada. Pedículos normales No hay desalineamientos No se identificaron fracturas ni signos de canal estrecho No hay curvas escolióticas No hay disrrafismo del arco posterior […]”. - “Informe radiológico” emitido por el médico neuro radiológico José Hernández Morales el 13 de noviembre de 2014, a nombre del actor, en el cual analiza una “resonancia magnética simple de columna lumbrosacra” y concluye se encuentra: “dentro de los límites normales”6. 3 Folio 8 C.O. 4 Folio 7 C.O. 5 Folio 6 C.O.

6 Folio 5 C.O.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la demanda el 26 de noviembre de 2014, ordenó darle traslado a la accionada, vinculó como tercero con interés al “Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS” y ordenó comunicar el inicio de las presentes diligencias a los inscritos en la convocatoria No. 315 de 2013 a través de la “página web oficial” de la entidad demandada7.

El 2 de diciembre de 2014 el representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar improcedente la acción de tutela o en subsidio negar sus pretensiones8. En primer lugar, aseguró que la demanda se dirige a controvertir el Acuerdo No. 502 de 2013 expedido por tal institución, mediante el cual se adoptó la convocatoria No. 315 de 2013. Por lo anterior, la acción deviene improcedente según lo previsto por el artículo 6.5 del Decreto 2591 de 1991 en materia de tutela contra actos administrativos generales y abstractos. Al respecto, adujo que el actor disfruta del mecanismo de control establecido por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, que le permite impugnar la legalidad de las bases jurídicas del concurso de méritos al cual se inscribió. En segundo lugar, indicó que el artículo 10º del Acuerdo No. 502 de 2013 fijó como “causa de exclusión de la convocatoria”, se “calificado NO APTO en la valoración médica realizada”. De igual forma, recordó que el artículo 15 del

mismo estatuto advierte que los aspirantes al cargo público debían acreditar 7 Folios 16 y 17 C.O. 8 Folios 24 a 30 C.O. el disfrute de un buen estado de salud y no padecer ningún tipo de “afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo”. Por ende, el señor Cuaspa Grijalba tenía conocimiento pleno y claro de las condiciones de evaluación a las cuales se sometió voluntariamente al momento de inscribirse en la convocatoria No. 315 de 2013, sin que pueda ahora excusar su conducta alegando su ignorancia o controvirtiendo la legitimidad de aquellas. En tercer lugar, señaló que el mismo Acuerdo No. 502 prevé como inhabilidades para el ejercicio del cargo de dragoneante del INPEC la presencia de “discopatías” e “hipotiroidismo”, patologías que le fueron diagnosticadas al actor por parte de la médica adscrita a la IPS COEMMSANAR Luz Stella Bolaños, el 8 de octubre de 2014. Posteriormente, el accionante interpuso reclamación, “se presentó para la realización del examen solicitado perfil tiroideo con resultado normal” y “no aportó la resonancia nuclear magnética de columna lumbrosacra solicitada en la IPS COEMMSANAR asignada por SIPLAS”. En virtud de lo anterior, se ratificó “el criterio de inhabilidad emitido” en la valoración médica inicial. El 2 de diciembre de 2014 se recibió contestación por parte del gerente de la empresa “Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A.” (SIPLAS), en la cual

solicitó declarar improcedente la acción bajo estudio9. En tal sentido, reiteró que este mecanismo constitucional no representa el conducto judicial ordinario para controvertir la legalidad de las bases normativas del concurso de méritos en cuestión. 9 Folios 49 a 55 C.O. De otra parte, destacó lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo No. 502 de 2013 arriba citado e insistió en que el señor Cuaspa Grijalba fue diagnosticado con “discopatía degenerativa L5-S1 e hipotiroidismo”. Dichas afecciones están consignadas en el repertorio de inhabilidades físicas para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC. Con todo, reconoció que en el examen médico de reclamación el actor arrojó un resultado “normal” en cuanto al “perfil tiroideo”, pero señaló que “no aportó la resonancia nuclear magnética de columna lumbrosacra solicitada, en la IPS COEMMSANAR asignada por SIPLAS. Razón por la que persiste el criterio de inhabilidad emitido en la valoración inicial”. Por otro lado, llamó la atención sobre el carácter de “alto riesgo” que poseen las actividades propias del cargo de dragoneante y manifestó que los exámenes médicos no constituyen “pruebas” en estricto sentido del concurso, pues en realidad son un “trámite previo obligatorio” con el fin de determinar si los aspirantes reúnen los “requisitos” para su admisión en el mismo.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 5 de diciembre 201410, el a quo declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Cuaspa Grijalba, al desconocer la

naturaleza subsidiaria y residual de este mecanismo, ante la existencia de una vía ordinaria e idónea para formular sus reproches contra los actos administrativos que considera ilegales. 10 Folios 57 a 69 C.O. Así, para la Sala Seccional de Bogotá el actor dispone del medio de control de nulidad de un acto administrativo, previsto en la ley 1437 de 2011, a través del cual puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de las decisiones adoptadas por la institución demandada y, con ello, obtener una respuesta judicial oportuna para la protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, el a quo echó de menos la falta de justificación del actor en torno a las circunstancias que lo llevaron a no interponer una acción de naturaleza contenciosa administrativa en procura de sus intereses.

V. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la sentencia de primera instancia el 9 de diciembre de

201411. Su inconformidad radica en el hecho de que si bien cuenta con el medio ordinario de controversia de actos administrativos, es un hecho notorio que dicha vía procesal no le ofrecerá una respuesta oportuna a sus pretensiones, toda vez que por aquel conducto el litigio se demorará “cómo mínimo” tres años en resolverse.

Esta duración desproporcionada que en promedio tienen los procesos de nulidad y restablecimiento lo privará de su derecho a continuar participando en un proceso de selección para el cual alega reunir todos los requisitos de aptitud física. De igual forma, manifiesta “sostenerse” en sus pretensiones y aclara que la IPS SIPLAS coadyuvó en la violación de sus derechos, toda vez que le indicó

11 Folios 124 a 135 C.O. que “no contaba con los equipos apropiados para que [le] realizaran los exámenes” médicos necesarios para determinar la existencia de la patología que le fue diagnosticada. Además, indica que fue por sugerencia de los funcionarios de SIPLAS que se dirigió a la entidad “PALERMO IMAGEN” con el fin de verificar si realmente padecía de aquella afección. Así las cosas, “invirtió” “su dinero” en cubrir los costos de un examen diagnóstico (al parecer se refiere a la “resonancia magnética simple de columna lumbrosacra”) ya que deseaba saber si en realidad enfrentaba la condición física por la cual lo “desclasificaron” de la convocatoria No. 315 de 2013. Sin embargo, “al saber que no” estaba enfermo “optó por la tutela”, pues se sintió víctima de una “flagrante” violación a sus derechos fundamentales.

VI. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto De forma preliminar, esta Sala recuerda que la acción de tutela es un mecanismo de defensa subsidiario y excepcional en la defensa de los

derechos fundamentales, que sólo en casos puntuales procede frente a actos administrativos. Con todo, en pronunciamientos recientes esta colegiatura ha dado alcance al precedente constitucional en virtud del cual se admite la utilización de este remedio judicial con ocasión de procesos de selección objetiva de personal adelantados por entidades públicas. En efecto, en sentencias del 12 de noviembre de 201412, esta corporación reconoció que la acción de tutela procede como mecanismo de defensa de los participantes en un concurso de méritos, teniendo en cuenta la falta de idoneidad y oportunidad de los remedios ordinarios a su alcance. De igual manera, la Corte Constitucional ha establecido que en esta clase de procedimientos administrativos, la acción de tutela persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable, consistente en la pérdida definitiva de la oportunidad de participar en condiciones de igualdad en la provisión de un cargo público. En tal sentido se pronunció, entre otras, en la sentencia T402 de 2012, señalando lo siguiente: “[R]especto de los concursos públicos de méritos, la Corte ha acuñado una jurisprudencia uniforme en relación con la ineficacia de los mecanismos judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para solucionar las controversias que allí se suscitan, bajo el argumento según el cual éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, en la medida 12 Expedientes número 05001110200020140190601 y 54001110200020140072401, M.P.: Pedro Sanabria Buitrago. en que cuando se produzca la decisión ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, ya no será posible reivindicar dichas garantías13”. Así las cosas, pese al carácter subsidiario de la acción de tutela frente a las acciones ordinarias disponibles para controlar la legalidad de los actos administrativos, tratándose de concursos de méritos en curso aquella resulta procedente como mecanismo urgente de protección iuisfundamental, a través del cual se logra brindar una decisión pronta y adecuada a los reclamos de los participantes en esta clase de procedimientos. Análisis de las violaciones alegadas Según el actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus derechos fundamentales al excluirlo del concurso de méritos previsto en la convocatoria No. 315 de 2013 con base en una inhabilidad física que no padece. Ahora bien, en el expediente se encuentra demostrado que el señor Cuaspa Grijalba se inscribió en el citado proceso de selección y superó las diferentes pruebas de conocimientos y psicológicas contempladas al interior del mismo. No obstante, el 8 de octubre de 2014, le entregaron los resultados del examen médico en donde le fueron diagnosticadas dos enfermedades que le impedían continuar en este concurso: hipotiroidismo y discopatía degenerativa. 13 Véanse las Sentencias SU-133 de 1998, SU-961 de 1999 y T-136 de 2005. Por tal motivo, el actor interpuso la correspondiente reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y se sometió a un nuevo examen médico de hipotiroidismo. Así, obtuvo una modificación en su valoración física, pues el “perfil tiroideo” arrojó un resultado “normal”, es decir, exento de aquella patología

inhabilitante, como lo reconoce la entidad accionada (folio 29 C.O.) y la empresa SIPLAS S.A., encargada de adelantar esta clase de estudios (folio 52 C.O.). Con respecto a la segunda afección que supuestamente padecía (la discopatía degenerativa) la situación fue diferente, pues según el testimonio del actor, el personal vinculado a IPS SIPLAS le “recomendó” no someterse a un nuevo examen médico, teniendo en cuenta que los resultados se demorarían “más de tres días” y, en consecuencia, no alcanzaría a aportarlos dentro del término previsto por el Acuerdo No. 502 de 2013 para la interposición de su reclamo (folio 1 C.O.). Lo anterior, pues “la empresa contratada no contaba con los equipos apropiados” (folio 73 C.O.) para llevar a cabo la resonancia magnética requerida. Esta circunstancia condujo a que la Comisión Nacional del Servicio Civil (folio 29 C.O.) y la empresa SIPLAS S.A. (folio 52 C.O.) confirmaran su diagnóstico de “no apto” y, con ello, su decisión de inadmitirlo al concurso, bajo el argumento de que el señor Cuaspa Grijalba “no aportó la resonancia nuclear magnética de columna lumbrosacra solicitada en la IPS COEMMSANAR asignada por SIPLAS”. Sin embargo, la anterior respuesta desconoce las bases normativas del concurso de méritos en cuestión. En efecto, según el Acuerdo No. 502 de 2013 (mediante el cual se promulgó la convocatoria No. 315 de 2013 para la selección de dragoneantes del INPEC) el procedimiento a seguir en casos de

reclamaciones contra los resultados de las pruebas médicas consiste en llevar a cabo un segundo examen, cuyo costo deberá asumir el interesado, de manera que se verifiquen o descarten las conclusiones del primer diagnóstico. En otras palabras, el conducto regular en tales eventos es la realización de una segunda valoración, que si bien debe sufragar el accionante, se efectúa bajo la entera responsabilidad de las autoridades del concurso, sin que éstas puedan evadir o excusar sus deberes en la materia con el argumento de que fue el interesado quien “no aportó” el concepto médico correspondiente. De tal forma se colige de los artículos 9º y 41 de aquel acto administrativo: “Artículo 9. Costos que deben asumir el aspirante dentro del proceso de selección: El aspirante debe tener en cuenta que debe incurrir en los siguientes costos durante el proceso de selección: Aplicación de examen médico y reclamaciones, el cual tiene un costo aproximado de $ 595.000 pesos. Artículo 41. Reclamaciones por resultados de exámenes médicos: Las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos días siguientes a la publicación de los resultados, en la página web de la CNSC […] Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado de examen médico, no procede ningún recurso” (énfasis agregado). Empero, en el caso del señor Cuaspa Grijalba las autoridades acusadas se abstuvieron de llevar a cabo la segunda evaluación física y, actuando de

forma irregular, trasladaron la responsabilidad de tal gestión al accionante, quien finalmente no pudo disfrutar de su derecho a la defensa por cuanto, en palabras de la Comisión Nacional del Servicio Civil “no aportó” la “resonancia nuclear magnética de columna lumbrosacra” que acreditaba su estado óptimo de salud. La única explicación que en su momento le ofreció SIPLAS S.A. al actor para omitir la práctica del segundo examen físico, consistió en la “demora” en la entrega de sus resultados, situación que le impediría adjuntarlos a su escrito de reclamación. Esta situación, se reitera, constituye una flagrante violación a los derechos del actor de acceder en condiciones de igualdad a cargos públicos (art.40.7 superior) y al debido proceso administrativo (art. 29 ídem), por cuanto su expectativa legítima ser evaluado de forma objetiva según las bases jurídicas del concurso de méritos organizado mediante la convocatoria No. 315 de 2013, se vio frustrada a raíz de una actuación irregular imputable a la empresa SIPLAS S.A. y a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Vale la pena recordar que en un caso semejante, esta colegiatura estableció que los aspirantes a cargos de dragoneantes en el INPEC inscritos en la convocatoria No. 315 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil tienen derecho a la realización de una segunda prueba diagnóstica, a su cargo, con el fin de ejercer su derecho de defensa frente a las exclusiones fundadas en enfermedades o condiciones físicas posiblemente inexistentes. Así, en sentencia de tutela del 25 de febrero de 2015, con ponencia del

Magistrado Wilson Ruiz Orejuela14, la Sala declaró la violación del derecho fundamental al debido proceso administrativo de una candidata a dicha 14 Expediente No. 520011102000 2014 00728 01. vacante, a quien la Comisión Nacional del Servicio Civil se abstuvo de practicarle un segundo examen médico, aduciendo el carácter definitivo de la valoración inicialmente realizada. A continuación se trascriben las consideraciones pertinentes efectuadas por esta Superioridad, en virtud de las cuales tuteló los derechos fundamentales de la accionante y le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizar una nueva prueba de aptitud física a su favor: “Para la Sala, no existe duda sobre la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa que le asiste a la accionante, por parte de las demandadas, por lo menos, por las siguientes razones: En la calificación publicada en la página web de la CNSC simplemente se consignó la calificación de “NO APTO” y en la respuesta a la reclamación se le indicó que era por “hipoacusia profunda y estereopsis anormal” y en el último documento se señaló que el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones, tendrá carácter definitivo y, que al calificarse en ese sentido, quedó excluida del proceso de selección en esa instancia. La respuesta a la reclamación de la accionante, vulneró sus garantías básicas, por cuanto en la misma se ratificó el resultado obtenido de “NO APTO” , indicándole que contra lo decidido no procede recurso alguno, esgrimiendo para ello, simplemente (i) las normas del concurso, las cuales debían conocerse por la accionante y, (ii) que el

único resultado médico aceptable era el realizado por el médico de SIPLAS, entidad encargada de aplicar el examen médico a los aspirante. Además, guardó silencio de la solicitud de realizar una segunda valoración . […] De lo anterior, se tiene que el Acuerdo 502 de 2013, contempló que, en el evento de presentarse reclamación al examen médico (art. 41), lo procedente era la realización de una segunda valoración médica, debiendo asumir el costo el aspirante […] No obstante lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, vulnerando las reglas del concurso 315 de 2013, negó mediante escrito del 26 de octubre de 2014, la reclamación, al indicar que el examen médico había declarado NO APTA a la accionante, desconociendo el artículo 9 y 41 del Acuerdo 502 de 2013, que estable no sólo la posibilidad de presentar reclamación al resultado del examen médico, sino que, de solicitarse una nueva valoración, le exigía a la entidad la realización, debiendo asumir el aspirante el valor de este. De esa manera, en el caso de la accionante, las entidades demandadas impusieron su voluntad, sin tener en cuenta lo reglado en los artículos 9 y 41 del Acuerdo 502 de 2013 y sin armonizar esta normatividad con los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al derecho a la defensa que le asisten, por cuanto se impuso sin más la voluntad de la administración, al no permitir, se insiste, una segunda valoración pedida en la reclamación, por lo que la respuesta a la misma no contiene argumentos racionales, coherentes

y proporcionales que se correspondan con la magnitud de la decisión de exclusión del concurso de méritos adoptada. Los argumentos anteriores son suficientes para que esta Sala proceda a REVOCAR la decisión del Seccional y, en su lugar, AMPARE LOS DERECHOS fundamentales al debido proceso y defensa de la aquí accionante” (Subraya agregada). La aplicación del anterior criterio jurisprudencial al presente caso, conduce a revocar la decisión mediante la cual se inadmitió al señor Brayan Edison Cuaspa Grijalba del concurso de méritos en cuestión. El material probatorio obrante en el expediente permite concluir que las entidades accionadas desconocieron su derecho a recibir una segunda valoración para determinar su verdadero estado de salud y se limitaron a confirmar su inhabilidad física con el argumento de que “no aportó la resonancia nuclear magnética de columna lumbrosacra”, cuando la responsabilidad por la práctica del nuevo examen médico recaía sobre ellas mismas. Por tal motivo, la Sala dejará sin efectos la decisión de inadmitirlo al concurso de méritos organizado por el Acuerdo No. 502 de 2013 y la convocatoria No. 315 del mismo año, para en su lugar, tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y de acceso en condiciones de igualdad a cargos públicos, de manera que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia le faciliten la realización de una segunda prueba médica que verifique el diagnóstico de “discopatía degenerativa” proferido en su caso. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 5 de diciembre 2014 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Brayan Edison Cuaspa Grijalba; para en su lugar, CONCEDER el amparo deprecado. SEGUNDO.- SE ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le practique un nuevo examen médico al señor Brayan Edison Cuaspa Grijalba, para determinar la existencia de la patología que le fue diagnostica y por la cual fue inadmitido a la convocatoria No. 315 de 2013, de conformidad con lo dispuesto por artículo 9 del Acuerdo 502 de 2013. En caso de obtener un resultado negativo, esto es, que no padece la condición física indicada en la primera evaluación médica, la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá reintegrar al proceso de selección a la señor Brayan Edison Cuaspa Grijalba. TERCERO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PEDRO ALONSO SANABRIA

PATIÑO BUITRAGO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO (E) MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000 201406000 01 Aprobado en Sala No. 36 de 6 de mayo de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se confirmó el fallo de primera instancia que resolvió amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, la dignidad humana y la libertad para escoger profesión u oficio, reclamados por BRAYAN EDISON CUASPA GRIJALBA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por cuanto considero que NO debieron ampararse esos derechos sino decretar la improcedencia de la tutela, en razón a que el actor contaba con acciones en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para proteger sus derechos y además no se demostró un perjuicio irremediable. Así pues, es de anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto. Es así como el artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela, y esto ha sido plenamente

ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se itera, como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política el cual literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Es así, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando el accionante dispone de otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se da o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, las referidas decisiones se mantendrán incólumes; la norma en cita establece textualmente: “ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo

que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Subraya la Sala). Por lo anterior, estimo que no debió estudiarse de fondo, sino declarar la improcedencia del mismo. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos de 27, 27 y 79 folios y 1 CD. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada