CSDJ - F11001110200020140601001ADJUNTA20150306091046-2015

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) ACCIÓN DE TUTELA / Derecho al mínimo vital y movil REVOCA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / otro mecanismo Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá D. C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015)

Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicación No. 110011102000201406010-01(10306-23)

Aprobado según Acta No. 16 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) AASSUUNNTTOO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela proferida el 4 de diciembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, DENEGÓ el amparo solicitado por la ciudadana CARMEN MATÍLDE CURE SIMANCA, como agente oficiosa de la señora MELISSA MENESES CURE. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.-La señora CARMEN MATILDE CURE SIMANCA, interpuso acción de tutela en calidad de agente oficiosa de su hija MELISA MENESES CURE contra la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al “mínimo vital y la vida en condiciones de dignidad” (Sic), por los siguientes hechos:  Refirió la actora que su hija MELISSA MENESES CURE, el 20 de octubre de 2014 se realizó un procedimiento estético (lipoescultura con lipoinjerto glúteo), el cual después de 8 días generó un foco infeccioso en el glúteo izquierdo y posteriormente en el derecho, dada

la gravedad de la situación, el día 30 de octubre del mismo año, se 1 Conformaron la Sala el Alberto Vergara Molano (ponente) y la Magistrada María Lourdes Hernández Mendiola. República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) dirigió a la clínica JUAN N CORPAS donde la hospitalizaron y le efectuaron varios procedimientos quirúrgicos.  Señaló la peticionaria que el médico tratante, le manifestó, haberse comunicado con la empresa promotora de salud a la cual estaba afiliada su hija informándole que dicha entidad autorizó la atención de urgencias, pero, se negó a cubrir los gastos de hospitalización, tratamientos y procedimientos, por cuanto las complicaciones surgidas eran producto de procedimientos estéticos, servicios expresamente excluidos del POS.  Por lo anterior, su hija tuvo que suscribir un pagaré por valor de $16.000.000 (dieciseises millones de pesos) a favor de la clínica San Juan N Corpas por los servicios médicos recibidos desde 28 de octubre al 10 de noviembre de 2014, indicó la accionante que el 19 de noviembre de esa anualidad nuevamente fue hospitalizada  En consecuencia solicitó se ordenara a la NUEVA EPS a cancelar la totalidad de los gastos relacionados con las hospitalizaciones de su hija. (fl 1 al 57 c.o 1ª instancia).

2.- Mediante auto del 26 de noviembre de 2014 el Magistrado Ponente avocó conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificar de la misma la entidad accionada Nueva Eps; y como terceros interesados: a i) Fosyga, ii) Ministerio de Salud, y iii) a la Clinica San Juan de Corpas. (fl 60 al 61 c.o 1ª instacia) República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) 3.- El Director Jurídico del Ministerio de Salud presentó escrito defensivo en cual manifestó que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para la solicitud pretendida por la actora, pues sus peticiones versaban en controversias de carácter económico y contractual, situación por la cual solicitó se declarara improcedente dicha acción, y en caso de prosperar, el Juez de tutela se abstuviera de efectuar dichos recobros al Fosyga toda vez que se podrían ver afectados los recursos públicos (Folios 69 a 81c.o) 4.- En fecha 5 de diciembre de 2014, posterior al fallo de primer grado la Entidad accionada por medio de la Gerente Zonal Magdalena presentó escrito defensivo en el cual solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto las pretensiones versaban sobre el reconocimiento de sumas liquidas de dineros provenientes de la atención médica y no sobre la protección de derechos fundamentales. Además indicó en caso de que

fueren tuteladas las peticiones de la parte actora, requirió se reconocimiento a la Nueva Eps el derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Grantia – Fosyga por el 100% de la totalidad de los valores que deba asumir NUEVA EPS. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de fallo del 4 de diciembre de 2014, decidió “NEGAR la tutela República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) presentada por CARMEN MATILDE CURE SIMANCA, como agente oficiosa de MELISSA MENESES CURE…”, (Sic), bajo las siguientes consideraciones: En primer lugar, manifestó el fallador de primer grado, que de acuerdo con la Historia Clínica de la ciudadana MELISA MENESES CURE, a la accionante no se le ha negado la atención requerida, “circunstancia distinta es que los mismos tengan que ser cubiertos por ella.” (Sic).

Al punto, resaltó que los tratamientos y procedimientos médicos requeridos por la tutelante como consecuencia de las complicaciones originadas en una cirugía estética y excluidos del POS, no constituyen amenaza ni vulneración efectiva a los derechos fundamentales a la vida o integridad personal de la joven MELISA MENESES CURE, “en razón a que estos se le vienen prestando y

suministrando en su debida oportunidad y acorde a las prescripciones médicas por la Clínica Juan N. Corpas.” (Sic). De otro lado, adujo el a quo¸ que la demandante no demostró su imposibilidad de sufragar el costo del tratamiento requerido, y por el contario, según se lo expresó a la Superintendencia de Salud, es profesional en salud, labora en el Hospital Salazar de Villeta y figura como cotizante. Consideró además el Juez Constitucional, como improcedente la acción de tutela, frente al cubrimiento del pagaré suscrito por la demandante MELISA MENESES CURE, por valor de dieciséis millones de pesos ($16’000.000), por no tratarse de una violación ni amenaza de derechos constitucionales República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) fundamentales, sino de discusión acerca de una obligación exclusivamente dineraria (fls. 82 a 92 c. 1ª instancia).

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora mediante apoderado judicial impugnó la decisión de tutela emitida en primera instancia, con base en la afectación del principio constitucional del mínimo vital y móvil “(…) dadas a las condiciones económicas de mi cliente es imposible pagar dichas sumas de dinero por los servicios prestados por sus costos tan elevados, teniendo en cuenta que reitero, paga arriendo transporte, salud servicios públicos, tiene activo un

crédito con el icetex, por el cual cancela una cuota mensual y los recursos que recibe son muy limitados, los cuales solo le alcanzan para el sustentó diario y personal y las obligaciones contraídas(..)” (Sic para lo transcrito) ( fls 104 a108 c.o 1ª instancia) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. De la Agencia Oficiosa. En el sub lite, encuentra la Sala que de la actuación desplegada por la señora CARMEN MATILDE CURE SIMANCA, en representación de su hija MELISA MENESES CURE, considera esta Colegiatura que la misma está

legitimada para actuar como agente oficioso. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución

Política en el artículo 86, que dispone: República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa . Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la

solicitud.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

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Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23)

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones[1], estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta figura.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el

directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin.”2 Lo anterior, por cuanto, lo expresó la agente oficiosa, al momento de impetrarse la presente acción constitucional, la ciudadana MELISA MENESES CURE, se encontraba hospitalizada en la Clínica San Juan N. Corpas. Test de Procedibilidad Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: 2 1] T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras. República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a

la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.3(Negrillas de la Sala). 3 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela,

contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otros defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.4

Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental:

“3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo 4 C-590 de 2005. República de Colombia Rama Judicial

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transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”5 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. 5 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales.

Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora.

Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el asunto materia de estudio, la ciudadana MELISA MENESES CURE, por medio de la presente acción de tutela, pretende el amparo de sus derechos fundamentales al “mínimo vital y la vida en condiciones de dignidad” (Sic), presuntamente vulnerados por la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS, al haberle negado el pago de los tratamientos a los cuales debió someterse como consecuencia del foco infeccioso sufrido en el glúteo izquierdo y posteriormente en el derecho, generadas por el procedimiento

estético (lipoescultura con lipoinjerto glúteo). Teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados, es dable indicar por la Sala, desde ya, la improcedencia del amparo invocado, por cuanto la pretensión concreta del actor radica en que se ordene a la Entidad República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) Promotora de Salud NUEVA EPS, le cancele la suma de dieciséis millones de pesos ($16’000.000), para cancelar el tratamiento médico al cual debió someterse luego de sufrir una infección en un procedimiento estético

(lipoescultura con lipoinjerto glúteo), petitum que como pasa a examinarse, rebasa los contenidos del mecanismo constitucional, en tanto la señora MELISA MENESES CURE, le asisten otros mecanismos judiciales previstos en nuestro ordenamiento para obtener la protección de sus derechos patrimoniales. En efecto, considera la Sala que en el presente caso, existen medios judiciales ordinarios para definir el conflicto presentado en torno al reintegro al capital de la accionante, de los dineros sufragados con ocasión del tratamiento médico al cual debió someterse por las secuelas del tratamiento estético en mención, ya sea por la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS, a la cual se encuentra afiliada como cotizante o por la Entidad, a manera de indemnización, ante la cual se le realizó el procedimiento de lipoescultura

con lipoinjerto glúteo. Bajo estos presupuestos, se torna improcedente la protección invocada por la actora, pues los medios de convicción no dan cuenta de la inminencia de un perjuicio irremediable, y menos aún la vulneración de los derechos fundamentales de la señora MELISA MENESES CURE, quien, se itera, pretende el pago por parte de su EPS, del tratamiento médico al cual debió someterse para curarse de una infección derivada de un procedimiento estético, controversia a todas luces propia del Juez Ordinario Laboral, en punto de la constituir una controversia suscitada en el marco del Sistema de República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) Seguridad Social Integral, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2002, modificado por el art. 622 de la Ley 1564

de 2012, según el cual: “Artículo 622. Modifíquese el numeral 4 del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así: "4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos". Asimismo, la Guardiana de la Constitución ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por tanto,

atendiendo este mandato, encuentra esta Sala, como se indicó en precedencia, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por la accionante. En sentencia T227 de 2010, refirió el Tribunal Constitucional, que: “(…) “De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) protección de carácter residual y subsidiario6, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados , o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable7. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional.

La naturaleza subsidiaria8 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la

salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional9. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto10. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos 6 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 7 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 10 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. República de Colombia Rama Judicial

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M. P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406010-01(10306-23) diseñados por el legislador11, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes12 en los procesos judiciales13.

Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias14, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales