CSDJ - F1100111020002014060140120171011155424-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el tres (3) de octubre de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 84 del 4 de octubre de 2017

Radicado.110011102000201406014-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolvería esta Colegiatura en grado jurisdiccional de consulta, sobre el auto proferido el 23 de agosto de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual resolvió “DECLARAR en desacato al (la) señor (A) representante legal de Cafesalud entidad promotora de Salud S.A. por incumplir la orden de tutela impartida en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de diciembre de 2014.”, en consecuencia, le impuso una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; no obstante se encuentra vicio que ha de subsanarse. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron resumidos en la providencia objeto de consulta de la siguiente manera: “1.1. El fallo de tutela cuyo cumplimiento se pretende Consta en las diligencias que mediante sentencia de 11 de diciembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá

concedió a la señora LUZ STELLA MORRIS DE BARON el amparo constitucional de sus derechos fundamentales en los siguientes términos: (...) SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS SALUDCOOP que dentro del término de setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia continúe prestando todos los servicios requeridos por la accionante de manera inmediata y permanente en el Instituto de Enfermedades Autoinmunes Renato Guzmán IDEARG, y que por consiguiente, autorice la cita médica especializada por reumatología con el doctor Renato Guzmán, de lo cual deberá rendir informe a esta jurisdicción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del término que se indica en la parte resolutiva de este proveído. 1 Magistrado Ponente Antonio Suárez Niño Integrando Sala con el Magistrado Martín Leonardo Suárez Varón. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado 110011102000201406014-01

Referencia: Consulta Desacato en Tutela Tutelado: CAFÉSALUD Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ TERCERO.- Ordenar a la EPS SALUDCOOP que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo suministre los medicamentos RANELATO DE ESTRONCIO (PROTOS) y E TANERCEPT AMPOLLA en las condiciones en que fueron prescritos por el médico tratante (...).

1.2. Trámite del incidente de desacato 1.2.1. La accionante formuló incidente de desacato el 29 de junio de 2016 en el cual señaló que ante la liquidación de Saludcoop, fue trasladada a la EPS Cafesalud, entidad por la que ha venido "padeciendo un calvario" para la entrega de los medicamentos. Indicó que desde el 7 de abril de 2016 le han expedido fórmulas de Ranelato de Estroncio y de Etanercept cuya entrega no ha sido dispuesta por la EPS, puesto que los empleados de la farmacia encargada de su dispensación solo se ocupan de anotar en el reverso de la fórmula que dicho medicamento queda pendiente.”. Requerimiento a la accionada. Mediante auto fechado 7 de julio de 2016 se admitió a trámite el incidente de desacato y se dispuso el traslado del escrito de incidente a la accionada Saludcoop EPS y a Cafesalud, pero solo la primera rindió el informe. En efecto indicó que por cuenta del proceso de liquidación que la misma atravesaba, la población afiliada a la misma había sido asignada a la EPS Cafesalud por virtud de la Resolución 002422 de 25 de noviembre de 2015 de Ia Superintendencia de Salud. Mediante autos calendados 11 de agosto, 2 de septiembre y 9 de diciembre de 2016 y, por último, el 21 de abril de 2017 se requirió al representante legal de la EPS Cafesalud, sin que a la fecha dicha entidad se pronunciara al respecto, no obstante. Las comunicaciones se enviaron en los oficios Nos.16872014-6014, 1688-2014-6014 y 1689-2014-6014 de fecha 25 de abril de 2017, cuyo contenido fue notificado al apoderado general de la citada entidad. Decisión consultada. En providencia del 23 de agosto de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió “DECLARAR en desacato al (la) señor (A) representante legal de CAFESALUD entidad promotora de Salud S.A. por incumplir la orden de tutela impartida en la sentencia proferida por esta Sala el 11 de diciembre de 2014.”. Consideró al respecto el Seccional a quo: “De conformidad con los lineamientos definidos por el procedente jurisprudencial procede la Sala a verificar si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela impartida en la sentencia del 11 de diciembre de 2014 y, si es del caso, revisar si se satisfacen los elementos dentro del trámite incidental que justifiquen la imposición o no de una sanción dentro del mismo como 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Consulta Desacato en Tutela Tutelado: CAFÉSALUD Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ última medida para procurar el cumplimiento de la sentencia en garantía de los derechos fundamentales amparados.

Se encuentra demostrado que la entidad accionante no ha cumplido la orden de tutela

impartida por cuanto aparte de lo informado por la incidentante y las pruebas documentales aportadas por esta, no reposan dentro del expediente constancias que den cuenta de las gestiones que ha debido realizar con dicha finalidad. Cabe destacar que la falta de pronunciamiento del representante legal de la entidad requerida, a pesar de la debida notificación y de las decisiones tomadas por esta Corporación y los requerimientos realizados en procura de la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados a la incidentante, permite inferir por un lado que este se dio por enterado de la apertura del incidente de desacato en su contra y, de otro lado, que a lo largo del trámite se le brindó total garantía del debido proceso y del derecho de defensa los cuales no ejercitó. Bajo tal entendido, es palmario que se ha cumplido la orden de tutela impartida en la sentencia proferida por esta Corporación el 11 de diciembre de 2014, circunstancia que sumada al desaprovechamiento de las garantías brindadas durante este trámite incidental, pone de manifiesto la negligencia del representante legal de Cafesalud EPS de cara a la efectiva ejecución de dicha orden judicial, por lo que es dable concluir que el (la) citado (a) funcionario (a) ha incurrido en desacato.” La doctora Mónica María Mendoza Calderón, en su condición de apoderada judicial de Cafesalud EPS en Reorganización Institucional, solicitó la desvinculación de la misma toda vez que la encargada actual de prestar los servicios de salud a la accionante es MEDIMÁS E.P.S. S.A.S. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la

República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Consulta Desacato en Tutela Tutelado: CAFÉSALUD Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015,

analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”.

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Por lo tanto, siendo competente para el trámite y decisión de las acciones de tutela, es de entender que al implementarse el grado de consulta2 en el trámite del incidente de desacato, cuando la decisión fuere imponer sanción, le asiste jurisdicción y competencia a esta Sala cuando la misma es adoptada por una Sala Jurisdiccional Disciplinaria de cualquier Consejo Seccional de la Judicatura del país, pues en la estructura jerárquica de esta jurisdicción disciplinaria, se tiene a esta colegiatura superior como órgano límite de la misma. 2 Reza el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Consulta Desacato en Tutela Tutelado: CAFÉSALUD Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ Del asunto en concreto y la solución. Se trata entonces de resolver por vía de consulta, sobre el incumplimiento alegado por la actora y demostrado por el Seccional de instancia, en relación con la orden de tutela dada el 11 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, respecto de la orden de prestar todos los servicios

requeridos por la Accionante y el suministro del medicamento Ranelato de Estroncio (Protos) y Etanercpt Ampolla”. Si bien el desacato como instituto jurídico inserto en el ordenamiento para hacer efectivo los fallos constitucionales de tutela, está vigente y constituye herramienta útil para ese fin, debe precisarse que el mismo responde al campo del derecho sancionador y como tal tienen que observarse derechos y garantías de las personas en quien ha de recaer el reproche por incumplimiento de orden judicial; por ello como Juez ad quem de todo aquello respecto de lo cual es competente, le obliga a precisar sobre vicios ocurridos al interior de cualquier procedimiento y adoptar las medidas de ley. Entonces, visto lo anterior, ha de precisar la Sala, que en materia de incumplimiento de acciones de tutelas, la consecuencia jurídica de esa actuación omisiva conforme lo enseña el Decreto-Ley 2591 de 1991, obedece a un comportamiento personal del obligado que implica el desacato de una orden judicial y que por ello, se puede hacer acreedor a un juicio penal por fraude a resolución judicial o prevaricato entre otros delitos, uno disciplinario por la ilicitud de su comportamiento frente al deber que le asiste al funcionario conforme a la función a él encargada y aquella prevista en el artículo 52 ibídem que puede ser concomitante entre multa y arresto. Significa lo anterior que responde esa actuación procesal a un asunto de naturaleza sancionatoria. Lo anterior, para sostener que en realidad se trata de un juicio de responsabilidad, que por serlo, le es inherente la deducción de responsabilidad subjetiva, por ende, de carácter personal, cuyo juicio no puede ser trasladado a personas diferentes a quienes se le vinculó directamente en

el cumplimiento de la orden de tutela. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Consulta Desacato en Tutela Tutelado: CAFÉSALUD Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ Es por ello que a la persona enjuiciada en desacato le asiste el derecho fundamental del debido proceso y todas las garantías que le son inherentes, no en vano en el constitucionalismo actual se tiene a la persona como fin en sí mismo, no un instrumento para cumplir fines, lo cual implica la observancia irrestricta de ese debido proceso concebido para limitar la actuación del Estado, en tanto se ratifica la legitimación que tiene el sancionado para pedir el respeto de las garantías procesales y garantizar así que el debido proceso sea límite y control del poder coercitivo y sancionador del Estado.

Se suma a la argumentación anterior, el hecho de que este tipo de sanciones, por responder a juicios de carácter sancionador, implican el acatamiento del desarrollo constitucional de tener que responder la persona por lo que hace o deja de hacer únicamente, en otras palabras, se trata de un derecho sancionador de acto no de autor3. Por lo tanto, al denominarse este trámite procesal incidente de desacato, como su nombre lo indica, en éste solo se debe estudiar lo referente al incumplimiento de la sentencia. Para declarar la nulidad que se hará en la resolutiva de este caso, preciso es detallar las falencias que registra la actuación procesal de primera instancia, lo cual constituye vicio susceptible de

sanear a través de este instituto procesal, a fin de encausar el procedimiento conforme a esas garantías. Encuentra la Sala que el Seccional al dar trámite al incidente de desacato presentado por la señora Morris de Barón, se limitó a enviar comunicación de requerimiento al representante legal de Cafesalud, en la ciudad de Bogotá, sin que se tenga certeza o constancia que fue recibido en su destino y por la persona que será luego objeto de reproche, si bien la planilla al respecto aduce que fue entregado, lo cierto es que es incierto si la persona que fue sancionada sabía de la existencia del mismo. Nótese que es tal el desconocimiento por parte de la primera instancia, que el desacato se declaró sin conocer ni siquiera quien es el representante legal de Cafesalud, no obstante de forma genérica se dispuso así en la parte resolutiva de la decisión objeto de consulta. Lo anterior indica que no hubo el debido enteramiento a la persona interesada en ejercer el derecho de defensa, en tanto la publicidad que se pretende con esos actos de notificación es precisamente para garantizar que el trámite del proceso sancionador no se surta a espaldas de 3 Reza el art. 29 de la C.P. que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Consulta Desacato en Tutela Tutelado: CAFÉSALUD Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ quien debe responder a la justicia y al accionante sobre la materialización de los derechos protegidos.

Para soportar lo dicho ha de tenerse en cuenta del contenido del Art. 137 del C.P.C. que establece: “... 2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. 3. Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente...” Además, al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “…En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato… …No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe

tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”4. Adicionalmente a todo lo anterior, refulge con claridad que la primera instancia no constató el estado actual de la accionante, pues su última solicitud se efectuó en el mes de septiembre de 2016, resaltando la ausencia de pruebas respecto de la real situación de la incidentante. 4Sentencia T-1113 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Consulta Desacato en Tutela Tutelado: CAFÉSALUD Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ Cabe resaltar que actualmente la entidad incidentada no es la encargada de prestar el servicio de

salud, pues los pacientes adscritos a Cafesalud pasaron para Medimás EPS, situación que no fue referenciada por la primera instancia y que se pasó por alto frente a la evaluación de la conducta omisiva. Así las cosas, es claro que se omitió valorar la viabilidad del cumplimiento de la orden de tutela, finalidad última del incidente. Es por todo lo anterior que se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura –inclusivedel incidente, para efectos de rehacer la actuación, vinculando a quien debe responder por el acatamiento de la orden de tutela Así las cosas, se tiene que esta segunda instancia en el desacato de autos, está obligada a verificar que la decisión a-quo esté ceñida a la legalidad, que conlleva igualmente a verificar esa presunción de acierto ínsita en la misma, y para el caso sub-lite, se tiene una determinación que no corresponde con el principio de responsabilidad, que por ser personal debe estar dirigido el reproche, se itera, a quien realmente estaba obligado según la decisión de tutela, pues no se pude olvidar que: “La consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.” En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción

de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida”5. Razones éstas suficientes para afirmar la existencia de violación al debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 29 de la C.P., que le asiste a quien se le inculpa de actuaciones u omisiones de esta naturaleza, lo cual deviene en la nulidad parcial de lo actuado desde el auto que dio inicio al incidente de desacato. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 5 Sentencia T-421 de 2003. Corte Constitucional 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Consulta Desacato en Tutela Tutelado: CAFÉSALUD Decisión: Anula el procedimiento _________________________________________________________________________________________________________________________ PRIMERO.- DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto de apertura del incidente de desacato de fecha 23 de agosto del año 2017 inclusive, conforme lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO.- Disponer la devolución del expediente al Seccional de instancia, para que proceda

conforme los señalamientos dados en esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 9