CSDJ - F11001110200020140604301ADJUNTA20150213092511-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el diez (10) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 009 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 110011102000201406043 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 5 de diciembre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, NEGÓ LA ACCIÓN DE TUTELA presentada por la apoderada judicial de la señora MARÍA ROSALBA CORREA agente oficiosa de la señora EMILIA CORREA

GÓMEZ contra CAPITAL SALUD EPS S.

HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Siendo Ponente la Magistrada Luz Helena Cristancho Acosta, integrando Sala con la doctora Paulina Canosa. “A la señora EMILIA CORREA GÓMEZ le fue diagnosticada hipertensión arterial, Parkinson, demencia senil, imposibilidad para la marcha, evidenciándose IMC en 18 por peso en 45 Kg ya valorada por nutrición. Indican que los médicos manifestaron la necesidad de formularle nutrición complementaria cada 12 horas, como lo fue Ensure Plus Orak 237 ml cada 12 horas por 30 días, necesidad de despacho 60 unidades para cubrir diaria

ménsula (sic). Informan que la señora EMILIA CORREA GÓMEZ no trabaja, vive con una cuñada y recibe un ingreso mensual de $700.000, por lo que asumir los gastos de los suplementos alimenticios, afectaría su mínimo vital. Por lo anterior solicita se ordene a CAPITAL SALUD EPS-S autorizar el servicio del suplemento alimenticio ENSURE”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 27 de noviembre de 2014, la Magistrada Ponente avocó el conocimiento y dispuso integrar el contradictorio. En el trámite de la acción, intervino la Secretaría Distrital de Salud, indicando que el presente asunto es de competencia de la EPS-S CAPITAL SALUD y no de esa dependencia. Por su parte, CAPITAL SALUD EPS-S, señaló que no ha negado la prestación de algún servicio a la señora CORREA GÓMEZ y que hasta la fecha, a esa entidad no se le ha solicitado la entrega del suplemento alimenticio aludido en la acción de tutela, razón por la cual, no puede considerarse que ha vulnerado sus derechos fundamentales. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 5 de diciembre de 2014, en el cual se resolvió NEGAR la acción de tutela presentada por la apoderada judicial de la señora MARÍA ROSALBA CORREA agente oficiosa de la señora EMILIA CORREA GÓMEZ contra CAPITAL SALUD EPS S, al considerar que “no debe pretender la accionante que la entrega del complemento alimentario – ENSUREse haga mediante tutela, por cuanto en primer lugar le correspondía acudir a la EPS –S CAPITAL SALUD para que autorizaran y

entregaran el mismo, agotado lo anterior y en dado caso que la EPS hubiese negado lo solicitado, podrá la accionante acudir a la vía constitucional para que le sean tutelados sus derechos fundamentales, antes no...”. IMPUGNACIÓN La apoderada de la actora impugnó el fallo indicando que la accionada ha obstaculizado de forma reiterada, la entrega del suplemento alimenticio a la señora EMILIA CORREA GÓMEZ, “que de manera verbal le ha pedido la señora MARIA ROSALBA CORREA, en su condición de hija”. Como fundamento de lo anterior, se hizo alusión a la sentencia de T98 de 1994, en la cual, la Corte Constitucional señaló que el derecho de petición puede presentarse de forma verbal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En primer lugar y antes de entrar a analizar el fondo del asunto, esta

Superioridad considera pertinente aclarar que formalmente por disposición del Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de las presentes diligencias, corresponde a los jueces municipales, no obstante, ante la parálisis judicial en intento de reivindicación de derechos, preciso fue conocer en aras de garantizar el acceso a la justicia como derecho fundamental que es. No en vano el artículo 86 previó el conocimiento de la tutela y el reclamo de protección de los derechos fundamentales “ante los jueces” , no obstante conocida la regulación legal precisa de acatar por los jueces de tutela, pero enfrentada a la realidad de la administración de justicia que atravesó por un paro o cese de actividades, con ocasión del cual este tipo de acciones de tutela no fueron tramitadas por los jueces competentes, lógico y jurídico es asumir el conocimiento y darle solución a la petición de amparo. Lo anterior en razón a que en el Estado Social de Derecho que impera en Colombia, es claro el establecimiento de prioridades, donde el valor primordial es el ser humano, concebido como valor superior, lo cual implica que el Estado debe estar a su servicio, no como se cohibió en el Estado de derecho puro, frente al cual el ser humano era instrumento o mecanismo para lograr los fines, ahora la persona humana es fin en sí misma, cuya protección no solo es prioridad sino que se establecieron una serie de garantías para materializar esos derechos. De otra parte, debe señalarse que el artículo 10 del Decreto 2591 de 19912, establece que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí

misma o a través de representante. Señala también que podrán ejercer la acción el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales y contempla la figura de la Agencia oficiosa, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, exigiendo dos condiciones: que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa y, cuando tal circunstancia ocurra, que se manifieste expresamente en la solicitud. La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: 2 “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (resaltado nuestro). “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al

escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”3. De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. En el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que el escrito de tutela fue presentado por la apoderada judicial de la hija de la señora EMILIA CORREA GÓMEZ indicando que “no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa por cuanto, es persona de la tercera edad, y sus circunstancias físicas no se lo permiten, motivo por el cual se encuentra impedida para solicitar directamente el amparo de sus derechos”, argumento suficiente para que su hija esté legitimada para actuar en su nombre en las presentes diligencias. Asunto concreto. Procede la Sala a establecer si CAPITAL SALUD EPS-S, vulneró el derecho a la salud de la señora EMILIA CORREA GÓMEZ al no suministrarle ENSURE PLUS ORAL 237 ML, complemento alimenticio necesario en virtud de la Hipertensión arterial, parkinson, demencia senil, imposibilidad para la marcha y desnutrición proteico calórica severa, que padece. 3 Mag. Ponente Eduardo Montealegre Lynett En primer lugar, la Corte Constitucional ha indicado, que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento

excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, en virtud de la supremacía de la Constitución, es procedente inaplicar la reglamentación expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando se trate de garantizar el derecho a la salud en conexidad con la vida y en especial en condiciones dignas. En innumerable jurisprudencia de manera reiterativa4 y especialmente en la sentencia T760 de 20085 se ha establecido que se vulnera el derecho a la salud de una persona que requiere6 un servicio médico no incluido en el Plan

Obligatorio de Salud cuando:

1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.

2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el

Plan Obligatorio de Salud.

3. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra 4 Las sentencias que podemos citar al respecto son las siguientes: T540 de 2006; T305 de 2006, T1185 de 2005 y puede observarse la providencia que estableció dichos criterios: la T1204 de 2000

MP. Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 5 Sentencia del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 En la sentencia T760 de 2008, la Corte Constitucional definió los servicios que se requieran como “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda

persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona…” (resaltado nuestro). autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie.

4. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo Descendiendo al asunto sub examine, aplicando las reglas jurisprudenciales referidas en la presente acción de tutela, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes y las pruebas que rezan en el expediente, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

1. Efectivamente la señora CORREA GÓMEZ, requiere el suplemento alimenticio reseñado en atención a que padece desnutrición proteico calórica severa.

Por ende, al no suministrárselo, amenazarían indiscutiblemente sus derechos fundamentales a la salud, vida e integridad personal, medicamento que de acuerdo con el médico, es necesario para su recuperación. Como bien se ha señalado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo pueda desarrollarse como ser autónomo, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad y ante todo con una vida saludable7 lo más lejano posible al sufrimiento.

2. No obra concepto alguno en el que se diga que el ENSURE puede ser sustituido por otro suplemento que se encuentre en el POS.

7 Sentencia T-494 de1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

3. De acuerdo con lo manifestado por la accionante, la CORREA GÓMEZ no

cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo del medicamento. En ese sentido, se puede colegir que la situación económica de la accionante, es precaria y por ende no puede concluirse que efectivamente está en condiciones de asumir los costos del medicamento.

4. Igualmente, se encuentra acreditado que la doctora Luz Angela Querrero Rincón, está adscrita al Hospital Pablo VI Bosa, entidad contratada por la accionada.

No obstante lo anterior y aunque se reúnen todos los requisitos para tutelar el derecho a la salud de la accionante, no se puede acceder a la protección invocada, toda vez que CAPITAL SALUD EPS-S no ha negado la entrega del citado medicamento, en tanto, la misma no ha sido solicitada en la forma prevista para ello ni haciendo uso de los medios idóneos previstos. Por lo tanto, el juez de tutela no debe cumplir el papel de intermediación ante la negligencia del interesado en asuntos como el que concita la atención de la Sala, pues al no acogerse al procedimiento legalmente establecido, no puede cumplir la acción de tutela esa tarea personalísima del titular del derecho, en otras palabras, mientras no se demuestre la negativa rotunda e injustificada de la accionada, este mecanismo constitucional no tiene relevancia ni sirve de escudo para evadir actuaciones propias de quien dice padece la violación a derechos fundamentales. Sin que sea suficiente, limitarse a señalar que se solicitó el suplemento de forma verbal, pues no existe sustento alguno de dicha afirmación. En anterior oportunidad, esta Colegiatura claramente estableció: “En conclusión, no sobrepasa el test de procedibilidad de la acción por la incuria del actor en acudir a las instancias respectivas, pues el

expediente solo aporta el diagnóstico y sugerencia de cirugía de varicocele, pero una vez en retiro para nada se ha apersonado ante la instancia respectiva, prefiriendo la acción de tutela como medio idóneo para ello, pero desconoció el papel otorgado por la Constitución a este mecanismo constitucional; razón por la cual habrá de revocarse el fallo impugnado para en su lugar declarar improcedente la petición de protección fundamental. Todas las situaciones de reglamentación legal, como en este caso el sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, obedecen a esquemas que mínimo deben acatarse, por ende la legalidad vigente respecto de la composición y estructura de ese sistema de seguridad social, pues si bien es cierto el andamiaje jurídico nacional responde a unos valores y principios superiores del orden constitucional, también lo es que éstos se suponen están plasmado en el contexto jurídico desarrollado y aceptado por el ente guardián de la Constitución, como sucede con el explicado y vigente sistema, bien porque se trata de la generalidad del mismo ora por los regímenes especiales. No puede el juez de tutela so pretexto de valores superiores, desmembrar o desarticular por vía de tutela ese sistema del cual depende toda una estructura organizacional, afiliados y beneficiaros de éstos, razón que impide analizar casos aislados como éstos, que indudablemente abriría caminos nefastos para el sistema muy a pesar de la posible necesaria atención requerida por el actor, pero el agotamiento de unos mínimos esfuerzos es colaboración que igualmente debe atender en orden al acatamiento de deberes

constitucionales, como el respetar derechos ajenos y no abusar de los propios –art. 95 C.P-…”8 En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia que negó el amparo, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado que NEGÓ LA ACCIÓN DE TUTELA presentada por la apoderada judicial de la señora MARÍA ROSALBA CORREA agente oficiosa de la señora EMILIA CORREA GÓMEZ contra CAPITAL SALUD EPS S., para en su lugar, DECLARARLA

IMPROCEDENTE.

SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE 8 Radicado 050011102000201300581 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 035 dieciséis de mayo de dos mil trece

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada por la Sala. Considero que la competencia para conocer del proceso en el que surgió el conflicto dirimido por la Sala le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en la ley 393 de 1997. En efecto, se trata de una acción de cumplimiento contra un municipio que, al parecer, no ha cumplido con una orden que consta en un acto administrativo sancionatorio en materia ambiental (orden de demolición de un inmueble). Cabe mencionar que existen dos regímenes distintos para la acción de cumplimiento: el establecido con carácter general en la ley 393 de 1997 y uno específico para infracciones de derecho urbano, establecido en la ley 388 del mismo año. La aplicación de esta segunda ley es restrictiva, de manera que no es apropiado ampliarla a otros temas como los ambientales/sancionatorios, sino limitarse a las hipótesis previstas en el artículo 116.1 de esa ley. Precisamente, en virtud de lo anterior, es que concluyo que el caso debía ser resuelto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo: así lo dispone,

con carácter general, la ley 393 de 1997, y no estamos ante ninguna de las hipótesis establecidas en la ley 388. Fecha ut supra.

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado