CSDJ - F11001110200020140605301ADJUNTA20150227081807-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406053-01 (10308-23) ACCION DE TUTELA / Declara Improcedente IMPROCEDENTE / Existencia otro mecanismo NIEGA TUTELA/ La acciona no vulnero el derecho fundamental a la Salud. La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de suspender una actuación judicial es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues se trata de una actuación judicial en curso, con lo que se tiene que la acción deprecada no supera el test de procedibilidad de la misma, referente a la subsidiaridad del amparo constitucional, al contar con otro mecanismo judicial para la protección de los derechos invocados. Por otra parte, no se encontró configurada la vulneración al derecho a la salud, a la vida y la integridad física de la actora, al comprobar que la accionada autorizó el suministro de medicamentos y procedimiento médico no contenido en el POS.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201406053-01 (10308-23) República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406053-01 (10308-23) Aprobado según Acta de Sala No. 13 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 4 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, que NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora MERY JIMÉNEZ MUÑOZ contra

SANITAS E.P.S..

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora MERY JIMÉNEZ MUÑOZ, el 25 de noviembre de 2014, radicó escrito de tutela contra SANITAS EPS, en calidad de Representante Legal de Transporte Alimentador de Occidente S.A., deprecando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, la vida, integridad física y a la protección de personas de la tercera edad, conforme a los hechos que a continuación se resumen:  Manifestó la accionante que mediante derecho de petición adiado 22 de octubre de 2011, solicitó a la SANITAS EPS el reintegro de los costos médicos que había asumido de forma particular para no perder su visión, indicando que dicho escrito fue extraviado por la accionada, 1 Sala integrada por los Magistrados ALBERTO VERGARA MOLANO (M. Ponente) y MARÍA LOURDES

HERNÁNDEZ MINDIOLA.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406053-01 (10308-23) por lo cual radicó una segunda petición de fecha 10 de septiembre de 2014.  Del recuento fáctico de los hechos, narró la actora que desde el año 2000 se encuentra afiliada a la E.P.S. SANITAS en calidad de beneficiaria de su hija Mery Fernanda Rico Jiménez.  Señaló la accionante, que el 22 de octubre de 2011 acudió de forma particular a la Clínica de Ojos para que sea revisada una afección padecida en el ojo derecho siendo diagnosticada de “Degeneración macular del OD”, alegó no haber acudido a la entidad accionada ante la demora en el procedimiento de atención, pues debía asistir primero al médico general para ser remitida al especialista.  Resaltó respecto del tratamiento ordenado por la entidad particular, que éste debía ser realizado con la aplicación de inyecciones de “Avastin” en el ojo derecho, pero ante el alto costo no pudo iniciarlo, por lo cual asistió a su EPS el 24 de octubre de 2011 encontrando el mismo diagnóstico.  El 24 de octubre de 2011 se le autorizó la actora el procedimiento de “Aspiración diagnóstica de vítreo con inyección de medicamente intravitreos en OD”, el cual mientras era autorizado por el comité de la EPS le aplicaron inyecciones de Avastin el 2 de noviembre, 5 de

diciembre de 2011 y 2 de febrero de 2012, luego cuando había finalizado el estudio del diagnóstico por parte de la accionada, la República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406053-01 (10308-23) señora JIMÉNEZ MUÑOZ había sufrido una pérdida de visión del 70% en su ojo derecho.  Informó la accionante que el 2 de julio de 2012, comenzó a sentir los mismos síntomas pero en su ojo izquierdo y ante los padecimientos sufridos con su ojo derecho acudió a la Clínica Barraquer por urgencias particulares, encontrando como diagnóstico que presentaba un nuevo derrame en su ojo izquierdo, por lo cual acudió a su EPS, entidad que le diagnosticó lo mismo, siendo enviados por el médico tratante, los resultados de sus exámenes para su autorización ante el Comité Técnico.  Recalcó que su médico tratante le recetó nuevamente tratamiento con inyecciones Avastin para su padecimiento mientras le era autorizado el procedimiento, por lo cual se tuvo que someter al diligenciamiento de una solicitud sin tener consideración de sus dolores y la complicación de un derrame en su ojo izquierdo.  Manifestó que ante la falta de respuesta tanto del procedimiento como de la autorización de las inyecciones requeridas para mitigar su padecimiento, acudió a un médico retinologo particular, obteniendo

varios préstamos particulares, pues durante el tiempo que esperó una actuación de la accionada había perdido el 20% de su visión.  Concluyó la actora señalando que pese a las reiteradas peticiones elevadas ante la EPS, ésta le dio respuesta a las mismas tiempo después de haber costeado su tratamiento de forma particular, República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406053-01 (10308-23) negándole el reembolso de los costos incurridos con el procedimiento médico seguido con un especialista privado, en aras de evitar la pérdida de su visión, pues su padecimiento fue creciente durante el tiempo que la demandada no atendía sus peticiones médicas. Por lo anterior, deprecó:  “(…) solicitó me sean respetados mis derechos como paciente y al derecho que tiene todo ciudadano colombiano a recibir un servicio de salud DIGNO, me sea reintegrado el dinero que tuve que cancelar particularmente para lo cual entrego copia de los recibos del Dr. que me atendió, y me continúen prestando a tiempo los controles médicos y las inyecciones que tenga que colocarme para evitar que pierda la visión por mi ojo izquierdo. Los costos que he asumido particularmente para no perder mi visión del ojo izquierdo, teniendo en cuenta el antecedente que tenía con mi ojo derecho de perder la visión en un 70%, por las demoras administrativas de la EPS Sanitas, y con fin de tener una vida digna, (…) ”.

Aportó copia de los derechos de petición elevados a la accionada con sus respectivas respuestas, recibos de caja y facturas de los costos asumidos por la actora y copia de su historia y exámenes clínicos (fls. 1 – 32 c. 1ª Instancia). 2.- Mediante auto del 27 de noviembre de 2014, el Magistrado Instructor de instancia, avocó el trámite de la acción constitucional, ordenando notificar su admisión y corriendo traslado de la misma a la entidad accionada, asimismo, vinculó al trámite tutelar al FOSYGA y al MINISTERIO DE LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, decretando la práctica de algunas pruebas (fl. 3536 c. 1ª Instancia). República de Colombia Rama Judicial

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parte de la Directora Regional de Servicios Médicos a la señora JIMÉNEZ MUÑOZ. Por lo anterior, solicitó se declare la improcedencia de la presente acción de tutela por hecho superado al haber recibido respuesta a su petición según copia anexa (fl. 4249 c.1ª Instancia). 4.- El Gerente Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, en escrito del 1 de diciembre de 2014, argumentó que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha señalado que las acciones de tutela no proceden “cuando está de por medio una controversia de carácter contractual y económica” al disponer la actora de otro mecanismo y en razón a lo normado en las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 715 de 2001 y 489 de 1998, el Ministerio “en ningún caso será responsable directo de la prestación de servicios de salud”. Por lo anterior, deprecó que se desvincule a su representada (Ministerio de salud y Protección Social – Fosyga-) del presente trámite tutelar, pues no ha vulnerado derecho fundamental alguno, encontrando que la tutela no es República de Colombia Rama Judicial

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Bogotá, en fallo proferido el 4 de diciembre de 2014, NEGÓ la acción de tutela instaurada por la señora MERY JIMÉNEZ MUÑOZ contra la E.P.S.

SANITAS.

Argumentó su decisión señalando que: “(…) por regla general, la acción de tutela, en razón a su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado para solicitar el reembolso de prestaciones económicas, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la entidad que tiene a su cargo la prestación de dicho servicio se entiende superada, aunado al hecho de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener el pago de estas sumas.”, apoyándose en lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T 080 de 1998, al evidenciar “(…) cuando la atención médica ya ha sido suministrada, garantizándose con ello la protección de los derechos en conflicto, prima face, no es factible tutelar los derechos a la salud y a la seguridad social, en tanto que la petición se concreta en la reclamación de una suma de dinero, siendo el mecanismo adecuado para tramitar este tipo de controversias la jurisdicción ordinaria”. A su turno, manifestó el a quo que “(…) Sin embargo, excepcionalmente, concurren circunstancias especiales que ameritan la intervención del juez República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110011102000201406053-01 (10308-23) constitucional, cuando se evidencia el desconocimiento flagrante de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud por parte de las E.P.S. De manera que se entiende que la acción de tutela es procedente, de manera extraordinaria, para obtener el reembolso del dinero pagado por servicios de salud no suministrados al paciente, (i) cuando la entidad que tiene a cargo dicha prestación se niega a proporcionarlo, sin justificación legal y (ii) existe orden del médico tratante que sugiere su suministro”, por lo cual resaltó respecto del primer aspecto, no obra en el expediente documento que demuestre la prescripción médica requerida por médico tratante de la inyección de avastin a la actora, pues solamente se aportó a la acción tutelar un documento titulado “plan quirúrgico” de fecha 7 de julio de 2014, consentimiento médico dado por la accionante y la respuesta brindada por la entidad accionada. En relación con el segundo elemento, señaló el fallador de instancia una vez revisados lo anexos del POS la no inclusión de las inyecciones intravitrea Avastin ni por Lucenitis, por lo cual la E.P.S. SANITAS no estaba obligada a suministrarla, con lo cual no se configuró la regla excepcional para autorizar el reembolso a la actora, tornando la acción constitucional en improcedente, sumado al hecho del ingreso base de cotización de la hija de la petente de amparo, siendo de $11.200.000, y el pago en efectivo de las facturas de los tratamientos, situación que no demostró su incapacidad económica (fls. 53 –

63 c.1ª Instancia).

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

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del derecho fundamental que injustamente desconoció la entidad demandada”, Por otra parte, resaltó que en relación con la afirmación del a quo relacionada con el ingreso base de cotización de su hija y el hecho de ser beneficiaria de ésta, consideró que ese no es un argumento para no proteger sus derechos a través de la tutela (fls. 68 - 77 c.1ª Instancia). República de Colombia Rama Judicial

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará

(...)”. 2.- Aclaración previa República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406053-01 (10308-23) Esta Corporación precisa en torno a la competencia que si bien la petición de amparo está dirigida contra una entidad de carácter privado, E.P.S. SANITAS, por lo que no correspondería a esta Jurisdicción conocer la misma, teniendo en cuenta el cese de actividades con ocasión del paro de la Rama Judicial y además que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará conocimiento a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación impetrado contra el fallo de primera instancia 3.- Del problema jurídico Destaca la Sala que la señora MERY JIMÉNEZ MUÑOZ impugnó el fallo proferido por el a quo al considerar que éste no tuvo en cuenta sus argumentos expuesto en su acción constitucional centrando su inconformismo en dos aspectos concreto: i) el reembolso de “2.032.000 por concepto de gasto en que incurrió de manera particular por su dolencia visual y ii) al solicitar que se continuare con su tratamiento por parte de la EPS accionada, sin que la actora tenga que acudir a medicina general sino directamente a citas con especialistas, junto con la autorización y suministro de medicamentos sin tener que acudir al Comité Técnico.

4.- Test de procedibilidad. República de Colombia Rama Judicial

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muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o República de Colombia Rama Judicial

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“3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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Desde luego, tanto en la teoría general del proceso, como en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone el no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como el juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el Juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado, en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de la inmediatez se encuentran acreditados, pues la presunta vulneración de los derechos conculcados por el petente son actuales, es oportuno señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al presupuesto de la subsidiariedad en relación con el primer aspecto de su impugnación, está claro que la pretensión en concreto de la accionante MARY JIMÉNEZ MUÑOZ es buscar de la accionada E.P.S. SANITAS reintegre el valor que tuvo que cancelar por los servicios prestado por un particular especialista retinologo (Dr. Boris J. República de Colombia Rama Judicial

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contenciosa administrativa, en las discusiones de los empleados públicos sobre asuntos de la seguridad social cuando el régimen sea administrado por una persona de derecho público, según lo establece la ley 1437 de 2011. En síntesis, por regla general la acción de tutela que se dirige a obtener el reembolso del dinero de las atenciones en salud que tuvo que costear el paciente y su familia es improcedente cuando se prestó el servicio, porque la petición se concreta en reclamar una suma monetaria. Esta petición es contraria al propósito de la acción de tutela que se reduce a la protección de los derechos fundamentales ante las vulneraciones o amenazas 4 T 584 DE 2013 M.P. DR.NILSON PINILLAPINILLA, Sala Sexta de Revisión – Corte Constitucional República de Colombia Rama Judicial

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procedente cuando el petente de amparo no tiene otro medio de defensa judicial, pretendiendo mantener incólumes las competencias de acuerdo a la naturaleza de cada asunto, lo contrario deslegitima el reclamo constitucional y rompe la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto de un Estado Social y Democrático de Derecho. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples

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situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta6. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden juríd