CSDJ - F11001110200020140606401ADJUNTA20150212142949-2015

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Bogotá, D. C., 11 de febrero de 2015 Aprobado según Acta No. 009 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201406064 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionados: Sanitas EPS.

Accionante: María de los Ángeles Moscoso en calidad de representante legal de su menor hijo Mateo Chaves Moscoso.

Primera Instancia: Negar el amparo.

Decisión: Revoca y concede el amparo.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 12 de diciembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, resolvió NEGAR la acción de tutela presentada por la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES MOSCOSO, en calidad de representante legal de su menor hijo Mateo Chaves Moscoso, contra SANITAS EPS. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Son los referidos por la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES MOSCOSO, en el libelo introductorio, de los cuales el A quo hizo el siguiente extracto: 1M.P. Antonio Suarez Nariño en Sala Dual con el Magistrado Rafael Vélez Fernández.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “Está afiliada como cotizante a la EPS Sanitas desde septiembre de 2011 y su menor hijo MATEO CHAVES MOSCOSO es su beneficiario desde abril de 2012. Su hijo MATEO padece un problema de salud que consiste en una asimetría craneal dada por aplanamiento severo de la región parietooccipital bilateral de predominio derecho con aumento de volumen de la región frontal “opsilteral (sic)” compensatoria. Concretamente, señala que la patología corresponde a una plagiocefalia severa de tipo braquicefalia asimétrica superior al límite para la edad, en un nivel que requiere corrección prioritaria mediante la utilización de una órtesis de remodelación craneal tipo star band, durante un término de aproximadamente cuatro (4) meses a fin de obtener una corrección superior al noventa por ciento (90%), al tiempo que debe estar en un programa de terapia física para el manejo de la torticolis espasmódica derecha congènita, causante directa de la plagiocefalia. Por orientación médica se le recomendó solicitar a EPS Sanitas que se autorizara la entrega de la órtesis de remodelación craneal star band, lo que le garantizaría una vida casi normal a su hijo y evitando la necesidad de acudir a un procedimiento quirúrgico. El 16 de enero de 2014 elevó solicitud de autorización de la banda

ortopédica ante EPS Sanitas, pero fue denegada en la misma fecha mediante escrito en el que se le informó que el elemento solicitado no estaba cubierto por el POS. Anota que no obstante, hubo una petición anterior en idéntico sentido que fue presentada el 27 de septiembre de 2013, por la que se obtuvo respuesta solo el 2 de noviembre de ese año, oportunidad en la que, a diferencia de la segunda respuesta, se autorizó el insumo NO POS el cual sería suministrado por Farmasanitas. Ante tal situación, el doctor FERNANDO JIMENO, especialista al que el menor había sido remitido, le explicó que el tratamiento ordenado “requería unos moldes que luego eran llevados a Estados Unidos para la elaboración de la ÓRTESIS porque ésta no se podía entregar en una de las farmacias...”; con todo, fue a Farmasanitas para radicar la autorización en donde le informaron que allí no entregaban ese tipo de insumos y que tenía que ir hasta la sede de Colsanitas para que le dieran una solución. Veinte (20) días más tarde sin lograr una solución, presentó un derecho de petición bajo el radicado número 131104134 que nunca fue contestado, por lo que el 25 de noviembre de 2013 llamó a la defensoría del usurario de la EPS en donde se explicó que el encargado de recibir el derecho de petición registró mal la solicitud, pues la grabó como “PREPAGADA y no

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA como usuaria de E.P.S.”, por lo que le recomendaron que formulara otra petición, lo cual hizo en la misma fecha bajo el radicado 1311066636. Cuando la EPS Sanitas advirtió que la órtesis “no la podían entregar como un medicamento o férula, llamaron al médico tratante Dr. Fernando Jimeno, para cotizar el tratamiento (sic)”. Después de casi un (1) mes “citaron al Dr. Fernando Jimeno a una junta médica para que él expusiera el caso de mi hijo... en donde fue tratado de una manera despectiva... por los demás médicos... de Colsanitas”. Asegura la accionante que luego de la susodicha reunión al médico FERNANDO JIMENO le fue suspendida “su afiliación como médico de cirugía pediátrica en Colsanitas” y tres (3) días después recibió la respuesta en la que se negó el tratamiento. Aclara que es usuaria del servicio adicional en la modalidad de medicina prepagada de Colsanitas y a la vez de EPS Sanitas, al igual que su hijo MATEO a quien se le afilió como gestante, siendo EPS Sanitas la obligada a cubrir las enfermedades congénitas de su hijo, como lo es la torticolis espasmódica congènita. Sus ingresos económicos son insuficientes para cubrir el costo del tratamiento que requiere su hijo, pues solo bastan para sufragar las necesidades básicas de su familia.” Pretensión. Con base en los hechos descritos, la accionante solicitó:

“PRIMERO: …se ordene a la EPS SANITAS autorizar la entrega de un casco ORTESIS DE REMODELACIÓN CRANEAL STARBAND, como afiliado y beneficiario de cotizante a la EPS SANITAS quienes tienen [sic] pleno conocimiento de las deficiencias de salud de mi menor hijo.

SEGUNDO: Amparar de manera inmediata los Derechos Fundamentales a la Vida, a la Seguridad Social y a la Salud (...).” Pruebas. Anexó como pruebas:  Copia de la orden de la ortesis craneal.  Copia de la Historia clínica del menor Mateo Chaves Moscoso.

ACTUACIÓN PROCESAL

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 26 de noviembre de 20142, el Magistrado Antonio Suarez Nariño, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela promovida contra SANITAS EPS y vinculó a COLSANITAS MEDICINA PREPAGADA, al FOSYGA y al CENTRO MEDICO ALMIRANTE COLÓN como terceros con interés legítimo para actuar, otorgándoles dos (2) días para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa.

RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

- COLSANITAS.

El señor GERMÁN ROJAS RODRÍGUEZ, representante legal de la entidad de

medicina prepagada Colsanitas, informa que el menor MATEO CHAVES MOSCOSO se encuentra vinculado como usuario de Colsanitas S.A. mediante contrato familiar de servicios de medicina prepagada “Plan Integral”. Señala que la situación del menor fue consultada “presuntamente de manera particular” al doctor FERNANDO IGNACIO JIMENO JIMÉNEZ, quien le prescribió una órtesis de remodelación craneal star band por presentar plagiocefalia posicional deformante, pero para Colsanitas S.A. no es procedente el cubrimiento económico de dicho insumo, debido a que fue ordenado por un profesional de la salud que no pertenece a su cuadro médico. En cuanto a este aspecto, el contrato de medicina prepagada establece que los servicios convenidos deberán ser prestados por profesionales adscritos y en entidades adscritas al cuadro médico vigente de Colsanitas S.A., además señala que las órtesis y las prótesis no están cubiertas por el citado contrato, debido a que están 2 Folios 15 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA contenidas en la cláusula cuarta, numeral 2, denominado “Exclusiones o limitaciones contractuales”. Complementa lo anterior indicando que la cláusula quinta, numeral 2.8, que trata de las “Obligaciones a cargo del contratante y los usuarios”, refiere en cuanto a los

últimos que en caso de requerirse algún suministro o servicio no cubierto por el contrato, el usuario debe cancelar su valor directamente al médico adscrito o entidad adscrita que prestó el servicio u ordenó el suministro respectivo. No obstante –señaló-, con el fin de evaluar el caso del menor y determinar la mejor opción terapéutica para su enfermedad, se estimó la fecha del 9 de diciembre de 2014 para presentarlo ante la junta médica de neurocirugía. Por último informó que Colsanitas S.A. no ha recibido ningún derecho de petición por parte de los padres del menor MATEO CHAVES y concluye por todo lo dicho que esa empresa no ha vulnerado los derechos fundamentales del mismo. - EPS SANITAS JUAN PABLO RUEDA SÁNCHEZ, representante legal de la EPS Sanitas S.A., informó que el menor MATEO CHAVES MOSCOSO se encuentra afiliado a esa EPS en calidad de beneficiario amparado del señor FRANCISCO JAVIER CHAVES

CALVACHE.

De entrada indica que para esa EPS no es procedente cubrir un tratamiento que está por fuera de su red de prestadores, conforme con lo preceptuado en el artículo 9 de la resolución 5521 de 2013, así:

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “ARTÍCULO 9. GARANTÍA DE ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. Las

Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar a los afiliados al SGSSS el acceso efectivo a las tecnologías en salud incluidas en el presente acto administrativo, a través de su red de prestadores de servicios de salud (...)” Indicó que la EPS Sanitas cuenta con médicos idóneos que pueden valorar al menor MATEO CHAVES y determinar el tratamiento que necesita, sin que el paciente tenga que consultar por fuera de la red de prestadores de servicios de salud. A pesar de lo anterior, EPS Sanitas se comunicó con la compañía de medicina prepagada Colsanitas S.A. la cual indicó que el caso del menor sería analizado en junta médica de neurocirugía con el fin de determinar la mejor opción terapéutica para la enfermedad del menor y la pertinencia de la órtesis de remodelación craneal tipo starband, teniendo en cuenta que según la literatura médica estos pacientes no tienen un compromiso funcional, sino solamente estético, pues el defecto obedece a una condición de postura que puede ser corregida con cambios de posición y no dejando al niño acostado sobre el mismo lado. Por otro lado, aseguró que la órtesis de remodelación craneal tipo star band no se comercializa en Colombia y no cuenta con registro INVIMA, aparte de que no está cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, por lo que es necesario someter la solicitud al Comité Técnico Científico de la EPS Sanitas. En relación con las solicitudes y derechos de petición, señaló, en primer lugar, que “El médico tratante que no es de nuestra red, diligenció la solicitud de la ÓRTESIS al comité técnico científico” el cual, en sesión del 2 de enero de 2014, negó su

cubrimiento señalando, entre otras cosas, lo siguiente: “...se revisó la historia clínica completa del usuario suministrada por el médico tratante según la solicitud hecha por el comité (sic) y se considera que de acuerdo a lo establecido en la Resolución 3099 de 2008 el comité

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA no puede autorizar insumo/procedimiento para tratamientos excluidos (Acuerdo 029 de 2011) y como el tratamiento es de carácter no curativo y/o es una exclusión, no es viable la autorización de la solicitud.” Y en segundo lugar, que la accionante presentó una queja ante la Defensoría del Usuario Sanitas en la que señaló que el 28 de septiembre de 2013 se había radicado una orden para órtesis de remodelación craneal star band, que 2 de noviembre de 2013 se generó la autorización No. 52357350, la cual presentaba un error ya que se le indicó que debía reclamar el insumo en Farmasanitas, que luego la llamaron a su casa para informarle que le programarían cirugía, además de otros aspectos que consideró incomprensibles. Posteriormente el 16 de noviembre de 2013 radicó la queja No. 131104134, por la que se le dijo que “no se preocupe que su caso lo tiene Andrea Franco”, pero al llamar al

“DUS” se le informó que la solicitud No. 131104134 había sido rechazada, razón por la que exigió que la situación se resolviera inmediatamente. Sobre lo anterior refirió que el 16 de enero de 2014 el señor DIEGO FERNANDO ARENAS, analista del Comité Técnico Científico de EPS Sanitas, envió la respuesta a la solicitud de la accionante a la dirección de correo electrónico suministrado por ésta: angiemoscoso@hotmail.com, la cual aportó a este informativo. Adujo finalmente que es necesario profundizar sobre el perfil socioeconómico de los padres de TOMÁS CHAVES, teniendo en cuenta que es de conocimiento de esa entidad que residen en la carrera 13 Bis No. 110-49, apto. 307, presuntamente de estrato seis (6), aparte de que el padre del mismo presenta un ingreso base de cotización de siete millones ciento sesenta y nueve mil pesos ($7.169.000). Por lo anterior concluyó que la EPS a la que representa ha realizado todas las gestiones necesarias para brindar todos y cada uno de los servicios médicos

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA requeridos por el menor MATEO CHAVES de acuerdo con las coberturas del POS y solicita que se declare la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales de dicho menor por parte de esa entidad y, en consecuencia, que se denieguen las

pretensiones; sin embargo, de llegar a conceder el amparo deprecado, solicita que se le ordene al Fosyga que reintegre en su favor el valor del tratamiento pedido por la accionante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 1 de diciembre de 20143, resolvió “NEGAR la tutela incoada por la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES MOSCOSO, en calidad de representante legal de su menor hijo MATEO CHAVES MOSCOSO”. Fundamentó su decisión en las reglas que con relación a la autorización de medicamentos, tratamientos o procedimientos que no se encuentran cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, ha señalado la Corte Constitucional, citando para el efecto la sentenciaT-017 del 25 de enero de 2013 y llegando a las siguientes conclusiones: “La falta del medicamento o el procedimiento excluido debe amenazar los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. Al respecto, es necesario anotar que aparte del dicho de la accionante, la prueba documental allegada no permite determinar la existencia de una amenaza o peligro real que pueda cernirse sobre la vida o integridad personal del menor, y aunque la 4 accionada remitió copia simple del formato para la solicitud de medicamentos o procedimientos , ésta es ilegible, al menos en el aparte pertinente a la justificación de la solicitud, tópico que no es posible inferir por ninguno de los medios presentes en el informativo, toda vez que el único que cuenta con idoneidad es el concepto de un galeno. No obstante, debe tenerse en cuenta

que el médico tratante señaló que por las condiciones patológicas de la enfermedad, el menor requería corrección prioritaria. Debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente. Sobre este aspecto cabe anotar que si bien la EPS accionada señaló que existen otros tratamientos para la corrección de la deformidad craneal del menor, 5 como por ejemplo la cirugía o el cambio de posiciones; sin embargo, el médico tratante , mediante reconocimiento hecho el 27 de septiembre de 2013, señaló que, aproximadamente, después de los dos (2) meses de edad, al menor se le han realizado 3 Folios 110-121 c.o. 4 Folios 29 -vueltoy 30 c.o. 5 Folios 6 y 7 c.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA cambios posicionales y medidas de reposicionamiento recomendadas por su pediatra, sin obtener mejoría, razón por la que estimó que con la utilización de órtesis de remodelación craneal podía lograrse una adecuada corrección de la plagiocefalia evitando así la necesidad de hacerlo mediante un procedimiento quirúrgico, concepto que cobra validez frente a aquel realizado

6 por el Comité Técnico Científico de la EPS Sanitas , dado que se prefiere el del primero, ya que es quien tuvo contacto con el paciente y conoce en detalle los pormenores de su padecimiento, aparte de que las razones del Comité Técnico Científico son por demás superfluas y no concluyentes. El servicio debe haber sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo. Frente a este punto, basta señalar que es cierto que la EPS accionada no reconoció al médico FERNANDO JIMENO J. como miembro de su red de prestadores de servicios médicos, empero es una situación superada en vista de que el Comité Técnico Científico de EPS Sanitas guardó silencio sobre ese aspecto. Es más, entró a evaluar la historia clínica abierta por dicho médico. Distinto es que no haya autorizado el suministro del insumo por estar excluido del POS. Se requiere que el paciente realmente no pueda sufragar directamente el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema. Finalmente, se tiene que la accionante manifestó que aunque es empleada, sus ingresos no son suficientes para sufragar el costo de la órtesis, elemento respecto del cual, además, se desconoce el valor. Por su parte, el vocero de la EPS accionada aseguró que el padre del menor registra como ingreso base de cotización la suma de siete millones ciento sesenta y nueve mil pesos ($7.169.000) e hizo énfasis en el sector en que se ubica la residencia de los padres. Amén de lo anterior, repara la Sala en el hecho de que tanto la progenitora como su menor hijo gozan de los servicios de la

medicina prepagada, la cual constituye una modalidad dentro de los planes adicionales o complementarios de salud establecidos por la Ley 100 de 1993 que pueden ser adquiridos por los beneficiarios del régimen contributivo con el fin de obtener beneficios opcionales a través de un contrato de carácter privado contentivo de estrictas cláusulas que regulan la prestación del plan de servicios adquirido. Los aspectos reseñados, a los cuales se suma el hecho de que en el escrito de solicitud de amparo no se advierten otras circunstancias, como por ejemplo, la existencia de otros hijos u obligaciones económicas de otra índole, no permiten inferir lógicamente una insuficiencia de recursos que impida costar el tratamiento que desea la accionante. Aquí conviene tener en cuenta los principios de universalidad, eficiencia, integralidad, pero sobre todo el principio de solidaridad. En cuanto los tres principios iniciales, las Entidades Promotoras de Salud, sin importar si son del régimen contributivo o subsidiado, o si hacen parte de algún régimen exceptuado, tienen la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud de sus afiliados en todo el territorio nacional y que la prestación del servicio se realice de manera oportuna. Frente a esto último, cabe anotar que la accionante señaló que hubo una primera solicitud de servicios radicada el 27 de septiembre de 2013 que fue respondida por la EPS accionada el 2 de noviembre de ese año, aparentemente en forma positiva, pero no acredita su dicho. Por último, el principio de solidaridad tiene el sentido de un deber impuesto a toda persona por el hecho de pertenecer al conglomerado social, consistente en la vinculación del esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés

colectivo. En tal virtud, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas. En ese orden de ideas, resulta válido afirmar que, al no estar demostrada su insuficiencia económica, los padres del menor MATEO CHAVES MOSOCOS están llamados a contribuir proporcionalmente con el sostenimiento del sistema general de seguridad social en salud en pro de quienes efectivamente no cuentan con capacidad económica para sufragar altos costos médicos, de manera que al no reunir los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para determinar la viabilidad de ordenar la autorización y correspondiente suministro de servicios, tratamientos y medicamentos no cubiertos por el POS las pretensiones de la acción de tutela no están llamadas a prosperar. IMPUGNACIÓN Mediante escrito de fecha 14 de enero de 2015, la señora María de los Ángeles Moscoso impugno la sentencia de tutela proferida el 12 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, aduciendo que la misma atenta contra el derecho a la igualdad puesto que se está 6 Folio 22 -vueltoc.o.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA discriminado a su menor hijo por su condición social.

Agregó que no existe ningún fundamento legal para que las personas con mayor o menor estrato social, no puedan acceder a los tratamientos que deben ser suministrados por la Entidad Promotora de Salud máxime cuando no se demostró que ella o su esposo tuvieran capacidad económica para pagar el tratamiento que necesita su hijo. Por lo anterior, solicitó se revocara el fallo impugnado y se ordenara a la EPS SANITAS, autorizar la entrega de un casco ORTESIS DE REMODELACIÓN CRANEAL STARBAND, a su hijo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Planteamiento del caso y problema jurídico La señora MARÍA DEL CARMEN LONDOÑO ARCILA, actuando en representación de su menor hijo Mateo Chaves Moscoso, estima que EPS SANITAS vulneró los derechos a la salud y la vida del menor al no autorizarle un CASCO ORTESIS DE REMODELACIÓN CRANEAL STARBAND a pesar de que, según un concepto médico especializado, es relevante para lograr una adecuada corrección craneal evitando la necesidad de corregir la plagiocefalia que padece mediante un procedimiento quirúrgico.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La demandada, por su parte, señaló que no estaba en la obligación de autorizar el insumo en cuestión, porque lo ordenó un médico externo a la EPS, así mismo indicó que la ortesis de remodelación craneal tipo starband no hace parte del Plan Obligatorio de Salud (POS), por lo que para su cubrimiento se debe solicitar al comité técnico científico de la EPS SANITAS. Señaló que el médico tratante que no es de su red diligenció la solicitud de la ortesis al comité técnico científico y este en sesión del 2 de enero de 2014 negó su cubrimiento, por cuanto “se revisó la historia clínica completa del usuario suministrada por el médico tratante según la solicitud hecha por el comité y se considera que de acuerdo a lo establecido en la Resolución 3099 de 2008 el comité no puede autorizar insumo/procedimiento para tratamientos excluidos (Acuerdo 029 de 2011) y como el tratamiento es de carácter no curativo y/o es una exclusión, no es viable la autorización de la solicitud.” Así mismo, solicitó profundizar acerca del perfil socioeconómico de los padres del menor, poniendo en conocimiento del Despacho de instancia que estos residen en un sector presuntamente estrato 6 y que su padre presenta un ingreso base de cotización de $7.169.000.

El fallador de primer grado negó la protección a los derechos fundamentales a la salud y a la vida, al menor Mateo Chaves Moscoso, porque no se demostró el cumplimiento de los requisitos que exige la jurisprudencia constitucional para autorizar la entrega de medicamentos NO POS. En particular, consideró que no se demostró la incapacidad de pago de los padres del representado, ni la manera en que la falta del medicamento vulneraba o amenazaba sus derechos a la vida y a la integridad personal. Así las cosas, se tiene que el amparo constitucional reclamado está sujeto al cumplimiento de los cuatro requisitos a los que la jurisprudencia constitucional ha ligado la autorización de medicamentos excluidos del POS, a saber: i) que la falta del

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA medicamento amenace los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del interesado; ii) que el medicamento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; iii) que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien esta solicitándolo y que iv) el paciente realmente no pueda sufragar su costo directamente ni acceder a él de ninguna otra manera. En el presente caso, la protección constitucional que se solicita aparece ligada,

ineludiblemente, a la prueba sobre la capacidad económica de los padres del menor afectado. Ahora bien frente a este requisito la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que “Al respecto, vale la pena recordar que tal exigencia debe valorarse en el marco de la prevalencia del principio del interés general y de la solidaridad que se espera de los particulares frente al Sistema de Seguridad Social en Salud y que debe considerar la situación real del solicitante, evaluando, a la par de sus ingresos, el impacto que podría tener sobre su modo de vida el hecho de asumir el costo del medicamento solicitado. Para ello, la jurisprudencia constitucional exige, en síntesis, que el juez asuma la buena fe del peticionario, sin que esto lo exima de adelantar las gestiones que estén a su alcance para sustentar su decisión en hechos plenamente demostrados.”7 No obstante, en el caso objeto de estudio, la Sala de instancia no procedió de esa manera, pues consideró incumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela para reclamar el casco ortesis de remodelación craneal tipo starband NO POS. En relación con la falta de capacidad económica de los padres del menor afectado, señalando que no fue demostrada, porque “el vocero de la EPS accionada aseguró que el padre del menor registra como ingreso base de cotización la suma de siete millones ciento sesenta y nueve mil pesos ($7.169.00) e hizo énfasis en el sector en que se ubica la residencia de los padres … los aspectos reseñados, a los cuales se suma el hecho que en el escrito de solicitud de amparo no se advirtieron otras circunstancias, como por ejemplo, la existencia de otros hijos u obligaciones

7 Sentencia T-017/13 M.P LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA económicas de otra índole, no permiten inferir lógicamente una insuficiencia de recursos que impida costar (sic) el tratamiento que desea la accionante”8. Al usar esos argumentos para establecer la viabilidad de la protección del derecho a la salud del menor, la Sala de instancia desconoció que era ella la llamada a constatar, si el valor del insumo reclamado - el cual no se preocupó por indagar - podía ser asumido o no por el solicitante. Al respecto en la misma sentencia indicó el Alto Tribunal Constitucional “…que el hecho de que no se alleguen con la demanda elementos probatorios contundentes sobre las circunstancias que sustentan las pretensiones de amparo no conduce, indefectiblemente, a despachar desfavorablemente lo solicitado por el peticionario. Las amplias facultades que el Decreto 2195 de 1991 les concede a los jueces de tutela en materia probatoria permiten esperar todo lo contrario: que, en aras de la verdad procesal, estos funcionarios verifiquen plenamente la versión del accionante, para determinar si sus derechos fundamentales deben ser amparados.” Ahora bien, en aras de recaudar las pruebas necesarias para constatar si los padres del menor MATEO CHAVES MOSCOSO contaban con la capacidad económic