CSDJ - F11001110200020140608801ADJUNTA20150313172944-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Once de marzo de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 03 de marzo de 2015 Radicado. 110011102000201406088 - 01 Aprobado según Acta No. 020 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resuelve la impugnación formulada contra el fallo del 12 de diciembre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, NEGÓ la acción de tutela interpuesta por la ciudadana STELLA ROJAS PORRAS contra COMPENSAR EPS, con la que busca protección a sus derechos fundamentales a la vida digna, salud e integridad personal. HECHOS Constituyen el fundamento fáctico de esta acción, el que la actora, conforme lo reseñó el a-quo, se “encuentra afiliada al Régimen Contributivo de Salud en calidad de beneficiaria con al EPS accionada, que desde hace aproximadamente 10 años en razón 1 Con ponencia de la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola en Sala dual con su homólogo Alberto Vergara Molano de sufrir síntomas de inflamación e infección en sus encías le han sido extraídas piezas dentales, lo cual desencadenó en patologías como “GATRITIS CRONICA (sic),

PRESENCIA DE BACTERIA HELICOBACTER PYLORI LA CUAL CUBRE EL INTERIOR

DEL ESTOMÁGO (sic) Y ES CAUSANTE PRINCIPAL DEL CÁNCER GÁSTRICO,

POLIPOS EN EL ESTOMAGO (SIC), HIPOTIROIDISMO, ENTRE OTROS,…”,, por lo cual su médico tratante le informó de la necesidad y urgencia de realizar un tratamiento de ortodoncia, con el cual se busca evitar que su sistema digestivo se siga deteriorando. (…) Indica que radicó el 25 de septiembre del año en curso, la prescripción odontológica ante la EPS accionada, lugar donde le informaron que ese procedimiento se encontraba fuera del POS, debiéndose remitir al Comité Técnico Científico, quien no autorizó el servicio en razón a que la solicitud no cumplía con los criterios establecidos en el parágrafo del artículo 10 de la Resolución 5395 de 2013, esto es, riesgo inminente para la salud de la paciente. (…) En consecuencia, solicita como forma de protección de sus derechos fundamentales a la salud, integridad personal y vida digna, se ordene a la entidad demandada a que inicie su rehabilitación oral en forma total, según lo prescrito por el galeno tratante, se autorice y practiquen CORONA COMPLETA EN METAL BASE PORCELANA IMPRESIÓN ZONA 16, 26,27, 25, 45, 46, 47, TEMPORAL AUTOCURADO SIN CORONO DEF ZONA: 16, 26,27, 25, 45, 46, 47 RETENEDOR INTRARDICULAR (COLADO O PREFABRICADO) ZONA: 16, 26, 45. TIEMPO DE RESERVA 20 MINUTOS ZONA: NA. ESTRUCTURA PARA PROTESIS (sic) REMOVILE ZONA 2. DIENTE A REEMPLAZAR EN ACRILICO (sic) Zona

46, 36”, para dar atención a su patología y que esta se desarrolle de manera integral”. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 28 de noviembre de 2014, se avocó conocimiento del mismo y se dispuso notificar a la entidad accionada y a la actora e integrar al contradictorio como terceros con interés al Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. Así mismo, se requirió del odontólogo tratante de la actora, certificar lo necesario e indispensable del tratamiento sugerido por vía de tutela. A la pretensión tutelar respondió el Ministerio de Salud, para informar que en ningún caso es responsable directo de la prestación del servicio de salud y en cuanto al recobro, solicitó abstenerse de hacer pronunciamiento al respecto, a fin de que las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin. Por su parte, COMPNESAR EPS sostuvo que la acción de amparo es improcedente, por cuanto la negativa dada para la prestación del servicio fuera del POS, de quien no tiene un riesgo grave para la salud y la vida no trasciende a la vulneración de derechos fundamentales, pues la accionante se encuentra registradas con una base de cotización de $2.421.000 y, por ser tratamiento expresamente excluido del POS, se requiere el mismo sea urgente, pero tal circunstancia no se demostró. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión constitucional el 12 de diciembre de 2014, en el sentido de negar la acción de tutela incoada por la señora STELLA ROJAS PORRAS contra la COMPENSAR EPS, con la que busca protección a sus

derechos fundamentales a la vida digna, salud e integridad personal, por cuanto “los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y normalmente escasos, lo que ha llevado a un censo sobre la relevancia de reservarlos a asuntos prioritarios. En el ámbito de la acción de tutela, esto significa que deben ser invertidos en la financiación de prestaciones que no pueden ser asumidas directamente por sus destinatarios. La falta de capacidad económica para sufragar los medicamentos y tratamientos, procedimientos o insumos que son ordenados por el médico tratante pero no están incluidos en el plan de beneficios de salud del paciente es, en efecto, uno de los requisitos que deben acreditarse en orden a obtener su autorización por esta vía excepcional – acción de tutela-. (…) De manera que la accionante puede sufragar el costo del tratamiento de rehabilitación oral requerido a través de su núcleo familiar y en especial de su cónyuge quien cotiza al sistema de Salud sobre otros ingresos Base de Cotización (IBC) de $2.421.000 MDA CTE, debiéndose aplicarse(sic) el principio de solidaridad y el deber de asumir cargas soportables y no desplazando tal obligación al Estado a través del FOYGA”. Impugnación. Lo hizo la accionante para insistir en la necesidad de protección que tiene de sus derechos fundamentales invocados al presentar la acción de tutela, y se dedicó a controvertir la capacidad económica de su esposo, pues si bien es cierto figura con esa base de cotización, la misma no es cierta, porque el salario básico de su esposo es de solo $800.000 más comisiones, pero éstas

varían dependiendo de las ventas, lo cual refleja la precaria situación económica en un hogar compuesto de cinco personas, tres hijas de 16, 18 y 19 años, su esposo y ella que tiene 43 años de edad. Motivo económico que le permite insistir en la protección deprecada, por presentar enfermedades diagnosticadas, la ausencia de piezas dentales que le implican pérdida de calidad de vida, salud e integridad física y personal. CONSIDERACIONES Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Acotación previa. Es de anotar que esta Sala no es competente para conocer de asuntos constitucionales cuando se demanda en tutela a particulares (en este caso la EPS COMPENSAR), por expresa prohibición del Decreto 1382 de 2000, no obstante en atención a la coyuntura que se vivió en el panorama nacional judicial, con el cese de actividades de los despachos judiciales, perentorio se tornó para los Consejos Seccionales de la Judicatura tramitar esos asuntos en aras del

garantizar el acceso a la administración de justicia de los ciudadanos en tanto como derecho fundamental así debió procederse. Lo anterior implica que resolver en asunto sub-lite por vía de impugnación no es un cambio de posición de la Sala frente a la escogencia del juez natural, sino de un comportamiento funcional aislado y temporal consecuente con esa realidad, que si bien es cierto a la fecha han desaparecido esos convulsionados momentos, tampoco es procedente anular para remitir al juez natural, en tanto el ciudadano no puede cargar con esos cambios intempestivos de realidades sociales no creadas por él. El caso. De acuerdo con el texto de la demanda, el accionante a través de esta acción de tutela pretende que le otorgue el tratamiento odontológico integral que requiere, según la prescripción de profesional tratante, pues su irregular estado de la dentadura, de la cual le hacen faltas algunas piezas, reparación en otras que requieren corona en metal base porcelana, le ha generado malestares como gastritis crónica con presencia de bacteria helicobacter pylori entre otros problemas de salud. A lo cual le suma el hecho que dice no tener capacidad económica para sufragar los gastos que ese tratamiento genera. Derecho a la salud. En punto de este derecho la jurisprudencia constitucional lo ha definido tiempo atrás como derecho fundamental autónomo que dignifica la vida humana, pero bajo ciertas circunstancias es de protección constitucional por vía de tutela, para lo cual se verifican principios de universalidad y solidaridad entre otros. En cuanto a su naturaleza de fundamental, bien ha precisado la Corte Constitucional a revisar recientemente la ley estatutaria de la Salud, que “en cuanto

al enunciado normativo contenido en el artículo 2°, cabe decir, en primer lugar, que caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado2.

En la misma sentencia precisó: “Este enunciado consagra el derecho a recibir un trato digno que respete las creencias y costumbres, así como las opiniones sobre los procedimientos. Para la Sala, dicho derecho se aviene con el contenido fijado a la aceptabilidad en la observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. También resulta congruente 2 Sentencia 313 de 2014. Corte Constitucional con lo preceptuado en el numeral 1.5 y 5.1 de la Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa, y con lo establecido en el principio 10 literal a) y el principio 11 de la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente. Para la Corte, este deber compromete no solo a los médicos, sino a todos los profesionales de la salud (enfermeras, auxiliares) y, en

general, a aquellos que interactúen con los pacientes, cual es el caso de los funcionarios administrativos y el personal de seguridad, a cuyo cargo está alguna actividad de atención al paciente, quien finalmente es el afectado por los factores varias veces mencionados, como lo son el mismo padecimiento, la falta de información y la circunstancia dependencia respecto de aquel que debe suministrarle el servicio. Ninguna duda cabe que este derecho requiere para su mejor fortuna de campañas de formación y sensibilización dirigidas a los arriba mencionados, con el acompañamiento de los medidas de rigor frente al quebrantamiento del derecho”. Para complementar mejor la teoría del raigambre fundamental del derecho a la salud, reiteró ese colegiado lo expuesto en la sentencia T-760 de 2008, cuyo argumento en la providencia T-355 de 2012 fue: “En este sentido, esta Corporación manifestó que el derecho a la salud tiene una categoría autónoma de fundamentalidad, como puede observarse en la sentencia T -760 de 2008: “El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’, y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos. Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el

PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible de salud”. Solución del asunto constitucional. Para el caso de autos, el principio de solidaridad en razón de la capacidad económica del cotizante, respecto de quien es beneficiaria la actora y el principio de sostenibilidad del sistema impiden que la tutela tenga vocación de prosperidad. Al disponer como se hizo de los elementos constitucionales y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia, así como del material probatorio recaudado en sede de primera instancia, se observa que en el caso bajo estudio, a analizarse si la EPS COMPENSAR ha vulnerado los derechos a la salud, a la vida digna e integridad personal , al no autorizarle el Comité Técnico Científico de esa entidad prestadora de salud, esto es, el tratamiento odontológico tal como lo describió en la demanda de tutela y el antecedente clínico aportado por la EPS, ningún derecho se ve afectado por la entidad en tanto no se pone en riesgo la salud y la vida de la accionante. Lo primero que hay que advertir es que corresponde a la EPS la prestación del servicio de salud a la afectada, tal como se desprende del carácter con ostenta de beneficiaria de su esposo José Alberto Chirva como afiliado que es a través de la empresa Llantas y Servicios S.A. al Plan Obligatorio de Salud.

Tampoco, según observa la Sala, se cumplen los requisitos jurisprudenciales para el acceso al procedimiento NO POS y referido al tratamiento odontológico de la señora STELLA ROJAS PORRAS por razones como que, como consta en la historia clínica, el galeno tratante no ha insinuado por parte alguna la urgencia en su atención por el hecho de estar grave estado la salud o la vida de la actora; requerido dicho profesional de la salud por el Juez de Tutela no compareció a coadyuvar los afirmado por la actora o desmentir du dicho, por ende, ha de atenderse a lo mostrado en las copias aportadas por la accionante y la entidad accionada que allegó completa historia clínica al respecto. Por lo anterior, conforme la presentación del caso, no se tiene como riesgo a la Salud o la vida en forma inminente el que requiera “CORONA COMPLETA EN METAL BASE PORCELANA IMPRESIÓN ZONA 16, 26,27, 25, 45, 46, 47, TEMPORAL AUTOCURADO SIN CORONO DEF ZONA: 16, 26,27, 25, 45, 46, 47 RETENEDOR INTRARDICULAR (COLADO O PREFABRICADO) ZONA: 16, 26, 45. TIEMPO DE RESERVA 20 MINUTOS ZONA: NA. ESTRUCTURA PARA PROTESIS (sic) REMOVILE ZONA 2. DIENTE A REEMPLAZAR EN ACRILICO (sic) Zona 46, 36”. Tampoco se ha demostrado médica o científicamente que la gastritis que ahora padece la actora sea consecuencia directa de la falta de tratamiento odontología

que sugiere se le practique. Es decir, no se ha demostrado que el mismo no corresponda a un asunto de estética o suntuario, como no es recibo pretender que el juez de tutela le dé una conexión directa a los problemas estomacales con la necesidad de un tratamiento odontológico. Ahora, en cuanto al aspecto de los recursos económicos, como lo exige el sistema con el aval de la misma Corte Constitucional, en aras del principio de sostenibilidad del mismo, no es cierto lo planteado por la actora en la impugnación, al pretender mostrar que su esposo devenga solo $880.000 mensuales con comisiones mensuales indeterminadas, en tanto la empresa por la cual cotiza certificó que devenga realmente ese monto, pero vinculado desde el 2002 donde se desempeña como Asesor Online en contrato a término indefinido, tiene un promedio de comisiones mensuales de $1.299.000. Sobre este trascendental punto ha dicho la Corte Constitucional: “La idea de que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y normalmente escasos ha llevado a un consenso sobre la relevancia de reservarlos a asuntos prioritarios. En el ámbito de la acción de tutela, esto significa que deben ser invertidos en la financiación de prestaciones que no pueden ser asumidas directamente por sus destinatarios. La falta de capacidad para sufragar los medicamentos, tratamientos, procedimientos o insumos que son ordenados por el médico tratante pero no están incluidos en el plan de beneficios de salud del paciente es, en efecto, y de conformidad con lo reseñado en el acápite anterior, uno de los requisitos que deben acreditarse en orden a obtener su autorización por

esta vía excepcional. Tal exigencia ha sido asociada a la prevalencia del interés general y, sobre todo, al principio de solidaridad, que les impone a los particulares el deber de vincular su propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. Así, la jurisprudencia constitucional ha entendido que quienes cuentan con capacidad de pago deben contribuir al equilibrio del sistema, sufragando los medicamentos y servicios médicos NO POS que requieran, en lugar de trasladarle dicha carga al Estado, que se vería limitado para hacer realidad su propósito de ampliar progresivamente la cobertura del servicio de salud”. Con ese panorama, se pudo establecer que no se encuentra en esa gama de personas que el juez de tutela protege el derecho a la salud en odontología pese a la no inclusión en el POS, es decir, no se trata de Sisben o en incapacidad absoluta de subsidiarse, no es de la tercera edad o persona de especial protección. Es del caso advertir que al sobrevenir la Ley 1751 de 20153 si bien se plasmó el principio de continuidad, referido a que los tratamientos, intervenciones y demás servicios no pueden ser suspendidos una vez iniciados –principio de continuidad--, en nada cambió la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado al respecto, pues en el estudio de constitucionalidad previa a este principio, estipuló: “Varios de los intervinientes, han manifestado su preocupación en relación con los condicionamientos que el precepto le ha fijado a la posibilidad de interrupción del servicio, pues, la prohibición de interrupción opera si esta se ha dado de manera intempestiva y arbitraria. Para la Sala, resulta preciso

recordar la jurisprudencia en relación con la suspensión del servicio, advirtiendo, desde ya, que el principio de continuidad, como los restantes principios, es un mandato de optimización, por lo cual, pueden haber situaciones en la cuales encuentre límites. Ha dicho la Jurisprudencia al respecto: “El principio de continuidad busca evitar que se deje de prestar un servicio esencial a un ciudadano, pero no pretende resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del tratamiento, y hasta cuándo. La Corte ha señalado algunos eventos en que constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio de salud. Por ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio público no garantiza que siga un tratamiento inocuo o tampoco garantiza que pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo, estas circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una regulación específica de la materia”4 (el resaltado es fuera del texto de la providencia). 3 Ley Estatutaria de la Salud como derecho fundamental. 4 Sentencia C-313 de 2014. Corte Constitucional A su turno, al revisar en la misma sentencia el principio de solidaridad, fue conteste con los precedentes en ese punto tratados, el cual forma parte de la prosperidad y sostenibilidad del sistema, en punto de tal principio, sostuvo: “Un asunto importante en relación con la solidaridad tiene que ver con su connotación de deber, acorde con lo dispuesto en el artículo 93, en cuyo

numeral 2 del inciso 2º se estipula, que toda persona y ciudadano tiene entre su responsabilidades la de obrar conforme al principio de solidaridad social ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. Para la Corte este precepto ha permitido en el ámbito de la Salud desarticular la prestación del servicio de la capacidad de pago. Así por ejemplo, en sede de tutela el juez constitucional ha protegido a personas en condiciones de debilidad manifiesta y sin capacidad de pago como aquellas que se encuentran en situación de indigencia. En sede de constitucionalidad se ha sentado: “(…) no siempre la capacidad económica de las personas es la que determina el grado de atención en salud, porque debe existir siempre un mínimo de servicios de salud que tiene que ser igual para todos, permitiendo concluir que, no todo el sistema de salud está determinado por la capacidad económica de las personas, pues también se aplica el principio de la solidaridad, en virtud del cual quienes no tienen recursos económicos para cotizar al sistema reciben la atención en salud y son beneficiados con los recursos que se reciben a través del FOSYGA cuya finalidad es garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos”. Como se puede apreciar, la nueva jurisprudencia conforme a la Ley estatutaria de la Salud ninguna variación hizo al respecto, conservó bajo principios de continuidad y solidaridad la obligación de cubrir a las personas el servicio de salud en los esencia, y otros servicios en especial para las personas de especial protección, entre las que se insiste, o está la accionante de autos. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, NEGÓ la acción de tutela interpuesta por la ciudadana STELLA ROJAS PORRAS contra la COMPENSAR EPS, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. Notifíquese conforme los señalamientos de Ley, y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial