CSDJ - F11001110200020140610301ADJUNTA20150206101904-2015

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la defensa y debido proceso IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Confirma/ otro mecanismo Se confirma improcedencia de la acción de tutela, los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201406103 01 (10238-22) Aprobado según Acta de Sala No. 7 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 12 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual declaró

improcedente la acción de tutela instaurada por el señor EDGARDO JAVIER HOYOS contra la Comisaría 12 de Familia de la Localidad Barrios Unidos. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor EDGARDO JAVIER HOYOS a través de apoderado judicial instauró acción de tutela contra la Comisaría 12 de Familia de la Localidad Barrios Unidos, buscando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y principio de la buena fe, por hechos que se resumen como sigue:  Indicó el accionante que el día 27 de octubre de 2014 fue citado a la Comisaría 12 de Familia ubicada en la localidad de Barrios Unidos, con el fin de llevar a cabo diligencia de conciliación respecto a cuota de alimentos, custodia y regulación de visitas de sus menores hijos HELENA y JAVIER HOYOS QUIROGA, llegando a un acuerdo en relación a la custodia y regulación de visitas; en cuanto a la cuota alimentaria, el Comisario propuso algunas fórmulas de arreglo pero las partes no aceptaron las mismas quedando “en veremos” el ofrecimiento de cuota alimentaria del aquí actor. 1 Sala integrada por el Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y el Dr. ANTONIO SUÁREZ NIÑO.  El Comisario aprobó lo acordado en cuanto a custodia y visitas y declaró inicialmente fracasado el ofrecimiento de cuota alimentaria, imponiendo una de carácter provisional, fijando la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) decisión con la cual no estuvo de

acuerdo el accionante.  El apoderado judicial le reclamó al Comisario, por cuanto prácticamente fijó la cuota exigida por la madre de los menores, así mismo le comentó que ya habían iniciado un proceso ante un Juez de familia para establecer la cuota correspondiente, y el funcionario se alteró y negó las peticiones por él elevadas ante lo cual dejó la respectiva constancia de violar el debido proceso y el derecho de defensa de su prohijado; precisó que el Comisario se contradijo en su escrito, por cuanto en unos apartes hace alusión al fracaso de la conciliación y en otros a la aprobación.  Agregó el petente de amparo que 31 de octubre de 2014 el mencionado Comisario citó a su representado a diligencia de medida de protección, y el abogado del actor le señaló al funcionario que debía declararse “impedido y recusado” por haber conocido con anterioridad del mismo caso, entre las mismas partes, el Comisario no resolvió su solicitud y rechazó de plano la referida petición, procediendo a imponer medida de protección, vulnerando el derecho de defensa y el debido proceso de su cliente.  Indicó haber presentado ante el doctor JUAN MANUEL ROZO, delegado de la Personería de Bogotá, para la infancia y adolescencia, la correspondiente queja, pero a la fecha de presentación de la tutela no había obtenido respuesta.  Adujo el apoderado judicial del actor, que su mandante es un profesional de la medicina, reconocido y respetable, quien no tiene garantías y se le están trasgrediendo sus derechos fundamentales del

debido proceso y defensa. Por lo anterior, pretende que:  Se protejan inmediatamente sus derechos fundamentales de defensa y debido proceso.  Se decrete la nulidad de todo lo actuado por parte del Comisario 12 de Familia y se asigne un nuevo funcionario, con la asistencia del Ministerio Público a fin de garantizar los derechos de su protegido. 2.- El Magistrado de instancia, a través de auto del 3 de diciembre de 2014, avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar al accionante y a la autoridad accionada y dispuso la práctica de pruebas (folio 31 c. o. primera instancia). 3.- La parte accionada no se pronunció sobre el libelo de tutela. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de providencia del 12 de diciembre de 2014, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el actor EDGARDO JAVIER HOYOS, al considerar que lo pretendido por parte del actor es que se declare la nulidad de todo lo actuado al interior del proceso que se sigue contra el accionante en la Comisaría 12 de Familia de Bogotá, es decir, que éste cuenta con las acciones contenciosas correspondientes para controvertir la legalidad de las actuaciones realizadas por la autoridad accionada, lo cual se erige en un verdadero acto administrativo al ser emitido por una autoridad pública. Para Sala a quo, el accionante puede hacer uso de los mecanismos ordinarios previstos para tal efecto, teniendo en cuenta además, que en el

presente caso no se evidencia la existencia de perjuicio de carácter irremediable que justifique el desplazamiento de las competencias otorgadas a la Jurisdicción Contenciosa, razón por la cual la tutela es improcedente (folios 36 a 44 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del accionante a través de escrito signado 14 de enero de 2015, impugnó el fallo de primer grado, argumentando que la Sala de instancia no leyó con detenimiento la tutela impetrada, porque si bien es cierto el Comisario 12 de Familia citó para diligencia de conciliación y las partes acordaron lo relativo a la regulación de visitas y custodia no ocurrió lo mismo en relación a la cuota alimentaria, sin embargo el mencionado funcionario de manera arbitraria procedió a imponer una cuota obligatoria, cuando en realidad ha debido declarar fracasada la audiencia de conciliación y dejar que las partes recurrieran ante el Juez de Familia a efectos de que se fije la respectiva cuota alimentaria para los menores hijos. Indicó el impugnante que en este evento se ha violado el debido proceso y se ha desconocido el contenido de la Ley 640, razón por la cual solicitó revocar la decisión de primera instancia (folios 50 y 51 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias

de los Consejos Seccionales de la Judicatura. La Magistrada ponente se permite indicar que si bien he expuesto mi impedimento para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, entre otras, las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2007-054519, Sala 106 del 20 de septiembre de 2010; 200503554, Sala 12 del 11 de febrero de 2010; 200801969, Sala 14 del 18 de febrero de 2010 y 200405630, Sala 26 del 24 de febrero de 2010; la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia opta por no continuar realizado tales manifestaciones. Sobre el caso concreto El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas

reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela

la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, en el presente evento pretende el actor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa presuntamente trasgredidos con la emisión de la decisión del Comisario 12 de Familia de la Localidad de Barrios Unidos de Bogotá, a través de la cual aprobó la conciliación e impuso cuota alimentaria obligatoria al señor EDGARDO JAVIER HOYOS ANGULO, esta Colegiatura, revisados con detenimiento tanto el fundamento de la acción de tutela como las normas que regulan el caso sometido a consideración, advierte que en esta oportunidad, la acción constitucional resulta improcedente a la luz de su carácter residual o subsidiario, pues versando esencialmente su inconformidad por la determinación del mencionado funcionario, la presente acción de tutela se

torna improcedente. Veamos. Para esta Corporación, de acuerdo con las características de la reclamación, es evidente que el amparo deprecado está cimentado en la presunta irregularidad del mencionado funcionario judicial al aprobar una conciliación e imponer de manera obligatoria cuota de alimentos, decisión la cual debe ser atacada ante la Jurisdicción Ordinaria de Familia, como bien lo expuso el representante judicial del accionante, quien señaló que ya existe en los Juzgados de Familia una demanda para regulación de cuota alimentaria de los menores HELENA y JAVIER HOYOS QUIROGA. Esta Corporación, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario colige sin dubitación alguna que el petente de amparo cuenta con otro mecanismo judicial para hacer efetiva su pretensión, específicamente lo relacionado con la irregularidad de la decision proferida por el Comisario 12 de Familia y de acuerdo con las características de la reclamación, para la Sala es evidente que el actor debe acudir ante la Jurisdicción Ordinaria de Familia donde puede plantear los motivos de disenso respecto a la referida determinación. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades2 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta3. En consecuencia, la acción de 2 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 3 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas

circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”4 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio5 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal6. 4 Sentencia T-972/05. 5 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i)

demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 6 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio”

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello

razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Luego para el caso particular analizado es improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto, como se plasmó en precedencia tratándose de asuntos relativos a la expedición de una decisión por parte de un Comisario de Familia, se debe acudir a la Jurisdicción Ordinaria de Familia, relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y descansan sobre la presunción de legalidad. Insiste esta Corporación que como reiteradamente lo ha enunciado la Corte Constitucional, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto; para esta Corporación es claro que el petente de amparo, debe acudir al medio de defensa judicial idóneo, en este evento al proceso de regulación de cuota alimentaria ante los Jueces de Familia Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En relación al perjuicio irremediable, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”7 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos 7 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia

ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”8. (sfdt) Modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al Juez Constitucional para suspender la vulneración, lo que no ocurre en este evento, por cuanto, dentro del expediente no hay prueba en relación a la evidencia de perjuicio irremediable que haga procedente el estudio de fondo de las pretensiones del petente de amparo. En este orden de ideas, resulta imperativo para Corporación CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE la tutela de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante, pero por las razones aquí expuestas. Lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

8 Corte Constitucional. Sentencia T415/95

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación proferido el 12 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el ciudadano EDGARDO JAVIER HOYOS contra el Comisario 12 de familia de la

Localidad de Barrios Unidos de Bogotá, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente decisión como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial