CSDJ - F11001110200020140612101ADJUNTA20150223174507-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciocho de febrero de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 17 de febrero de 2015 Radicado. 110011102000201406121 - 01 Aprobado según Acta No. 010 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resuelve la impugnación formulada contra el fallo del 12 de diciembre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, AMPARÓ los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y al mínimo vital de HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA, presuntamente vulnerados por la Administradora de Pensiones y Cesantías

PORVENIR S.A.

HECHOS Constituyen el fundamento fáctico de esta acción, conforme lo resumió la primera instancia en la sentencia impugnada, el que la entidad accionada decidió 1 Con ponencia del Magistrado John Fredy Solórzano Pérez en Sala dual con su homóloga Olga Fanny Pacheco Álvarez suspender el pago de su subsidio por incapacidad laboral a partir del día 361 de incapacidad, pues trabajando con FAMISANAR le fue diagnosticado SÍNDROME DE TUNEL DEL CARPO, EPIDONDILITIS LATERAL BILATERAL, EPICONDILITIS MEDIAL BILATERAL. BURSITIS SUBACROIAL HOMBRO DERECHO y SÍNDROME DE MANGUITO ROTADOR, enfermedad determinada

como de origen común. Su caso fue remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para que revisara, evaluara la enfermedad y emitiera concepto del origen. Adujo entonces, que en noviembre de 2013 debido a la determinación de origen común, al cumplimiento de los 180 días de incapacidad y el concepto favorable de rehabilitación, su caso se remitió a PORVENIR S.A. y le fuera valorada la pérdida de capacidad laboral, pero el 29 de octubre de 2014 dicho fondo le comunicó que a partir del día 361 de incapacidad no tenía derecho al pago del subsidio por ese concepto, tal situación le vulnera los derechos fundamentales invocados. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 28 de noviembre de 2014 se avocó conocimiento del mismo y se dispuso notificar a la entidad accionada y al actor, integrar al contradictorio a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. A la pretensión tutelar respondió la entidad accionada para solicitar que se niegue el amparo deprecado, por cuanto no ha vulnerado derecho alguno al accionante, pues MAFRE que es la compañía que tiene contratado el seguro provisional de los afiliados al Fondo, autorizó el pago de incapacidades emitidas a favor del reclamante a partir del día 181, hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal. Aseguró además que en cumplimiento de las normas legales al respecto, tal como lo señala el Decreto 2463 de 2001, el subsidio equivalente a las incapacidades que se causen con posterioridad a la día 180 son reconocidas por parte de las

sociedades Administradoras de Pensiones hasta por un término de 360 días máximo. Finalmente sostuvo que el interesado no ha presentado la documentación para la calificación de pérdida de capacidad laboral, siendo ello indispensable para determinar el derecho que pueda tener frente a cualquier prestación económica. Por auto del 03 de diciembre de 2014, el Magistrado a cargo ordenó vincular al proceso a la Aseguradora MAFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión constitucional el 12 de diciembre 2014, en el sentido de AMPARAR los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital, al tiempo que ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías accionado cancelar en el término de 48 horas al actor los subsidios económicos por incapacidad laboral dejados de pagar y los que se hayan causado en el transcurso de este trámite tutelar, hasta “que el Fondo de Pensiones realice los trámites administrativos necesarios para reconocer y pagar la pensión de invalidez, momento a partir del cual cesarán los efectos de este fallo”. Decisión de amparo proferida en razón a que “de acuerdo con la interpretación extensiva que ha venido realizando la Corte Constitucional del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, en aras de proteger los derechos fundamentales de las personas que en razón de su incapacidad no se encuentran en condiciones de continuar sus labores, de las cuales extraen el sustento suyo y de su familiar, es claro que le corresponde a la Administradoras de Fondos y Pensiones una indemnización equivalente a la incapacidad

que venía disfrutando el trabajador por parte de la E.P.S. hasta completar 360 días de incapacidad, a menos que (i) se emita un concepto favorable de recuperación que le permita reincorporarse a sus actividades, o (ii) se lleve a cabo una nueva evaluación de su capacidad laboral, que le permita acceder a la pensión de invalidez. De otra parte, es claro que tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional, la legislación nacional omitió una regulación específica respecto a radicar en cabeza de alguna de las entidades del Sistema de Seguridad Social la obligación de pagar las incapacidades generadas después del día 540, sin embargo, este déficit normativo no puede constituirse en una forma de vulnerar los derechos fundamentales que se resguardan con el pago de la incapacidad, sobre todo tratándose de una persona cuyo salario es el único sustento para vivir en condiciones de dignidad”, argumentación que soportó en sentencia No. T-004 de 2014. Impugnación. El Fondo de Cesantía y Pensiones PORVENIR S.A., presentó memorial de impugnación para solicitar que se revoque y niegue o declare improcedente la acción de tutela, porque en primera medida, es temeraria a petición de amparo en tanto el mismo Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Disciplinaria, conoció y decidió igual tutela bajo el radicado 20145929 con ponencia del Magistrado Rafael Vélez Fernández, en la cual se debatieron los mismos hechos y pretensiones, finiquitado el asunto en sentencia del 10 de diciembre de 2014. Frente el reconocimiento de incapacidades trajo a colación precedentes de la

Corte Constitucional, del cual extrae que los Fondos Privados solo reconocen un subsidio equivalente a incapacidades por un término limitado cuando exista un concepto favorable de rehabilitación y, en caso que exista tal concepto a favor del afiliado la EPS debe emitirlo inmediatamente, de no hacerlo la EPS cancelará las incapacidades posteriores, por lo tanto, sostiene “…el accionante no tiene derecho a mas pagos de subsidio de incapacidades, debido a que por parte de la EPS y Porvenir ya le cancelaron el término máximo de incapacidades (180 días EPS + 360 días de PORVENIR = 540 DÍAS) y además ya fue calificado por ALFA S.A.”. A renglón seguido cuestionó que la decisión tenga vías de hecho, en tanto ordenó el pago indefinido de incapacidades desconociendo en forma directa las normas legales que rigen la materia, como el Decreto 2463 de 2001 y con desconocimiento del precedente emitido por la Corte Constitucional sobre la materia. CONSIDERACIONES Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece

de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Acotación previa. Es de anotar que esta Sala no es competente para conocer de asuntos constitucionales cuando se demanda en tutela a particulares, por expresa prohibición del Decreto 1382 de 2000, no obstante en atención a la coyuntura que se vivió en el panorama nacional judicial, con el cese de actividades de los despachos judiciales, perentorio se tornó para los Consejos Seccionales de la Judicatura tramitar esos asuntos en aras del garantizar el acceso a la administración de justicia de los ciudadanos en tanto como derecho fundamental así debió procederse. Lo anterior implica que resolver en asunto sub-lite por vía de impugnación no es un cambio de posición de la Sala frente a la escogencia del juez natural, sino de un comportamiento funcional aislado y temporal consecuente con esa realidad, que si bien es cierto a la fecha han desaparecido esos convulsionados momentos, tampoco es procedente anular para remitir al juez natural, en tanto el ciudadano no puede cargar con esos cambios intempestivos de realidades sociales no creadas por él. El caso. De acuerdo con el texto de la demanda, el accionante –Sr. HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORAacudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener del Fondo de Pensiones y Cesantías –PORVENIR S.A., el pago del subsidio por incapacidad laboral a partir del día 361 de incapacidad, pues trabajando con FAMISANAR le fue diagnosticado SÍNDROME DE TUNEL

DEL CARPO, EPIDONDILITIS LATERAL BILATERAL, EPICONDILITIS MEDIAL

BILATERAL. BURSITIS SUBACROIAL HOMBRO DERECHO y SÍNDROME DE MANGUITO ROTADOR, enfermedad determinada como de origen común. Su caso fue remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para que revisara, evaluara la enfermedad y emitiera concepto del origen. Adujo entonces, que en noviembre de 2013 debido a la determinación de origen común, al cumplimiento de los 180 días de incapacidad y el concepto favorable de rehabilitación, su caso se remitió a PORVENIR S.A. y le fuera valorada la pérdida de capacidad laboral, pero el 29 de octubre de 2014 dicho fondo le comunicó que a partir del día 361 de incapacidad no tenía derecho al pago del subsidio por ese factor, tal situación le vulnera los derechos fundamentales invocados Solución de caso. La realidad de los autos, conforme las copias aportadas por la entidad impugnante, enseña una situación que de entrada se advierte sino la temeridad, por lo menos un doble accionar por los mismos hechos y pretensiones, lo cual no puso de presente cuando en el escrito de tutela dijo no haber presentado otra acción de ampro por lo mismo. PORVENIR S.A. allegó con la impugnación, sentencia de tutela del 10 de diciembre de 2014, cuya parte resolutiva consignó el amparo constitucional en favor del señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA, en consecuencia ordenó “al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR .S.A. o a quien haga sus veces, que en el término de 48 horas, contadas desde el momento de la notificación de esta

providencia reconozca al señor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA, si no lo ha hecho, todas aquellas incapacidades laborales que le hayan sido reconocidas por su médico tratante cuando cumplió el día 180 de incapacidad laboral, y hasta que restablezca su salud o se califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral. Así mismo que en el término de 48 horas realice las labores necesarias para cancelar los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, entidad que seguidamente deberá en el lapso de cinco (05) días, emitir concepto que determine el origen de la enfermedad del accionante”. (Ver copia de esa sentencia de tutela a folios 73 y siguientes, aportada en la impugnación). Decisión de ese caso constitucional entonces, que obedeció a la pretensión invocada por el actor LARA ZAMORA, que conforme resumió esa sentencia, “solicita el accionante que se amparen sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, lesionados por el afondo de pensiones PORVENIR, que se niega a pagar el subsidio de incapacidad a que tiene derecho, a partir del día 361, solicitando igualmente que se ordene a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que proceda a valorar y determinar el origen de la enfermedad que aqueja al señor HECTPR(sic) HERNÁN LARA ZAMORA” (se resalta fuera del texto). De acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991: “(…) Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona

o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”. Al respecto la H. Corte Constitucional ha reiterado que la temeridad se configura cuando se reúnen los siguientes cuatro requisitos en la presentación de dos o más acciones de tutela2: (i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica; (iv) ausencia de justificación para interponer la nueva acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia3; una vez analizado el caso en concreto y haber determinado si existen o no los elementos en cita, el Juez Constitucional deberá presumir la buena fe del accionante y sólo en el caso que ésta resulte desvirtuada, adelantará con las debidas garantías la imposición de la sanción por temeridad. Así mismo, el máximo órgano Constitucional ha establecido que no hay lugar a imponer sanción, cuando a pesar de existir dicha duplicidad, el ejercicio simultáneo de la acción de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho4 o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones 2 Sentencias T-1185 de 2005 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández) y T-691 de 2006 (M.P.: Jaime Córdoba Triviño). 3 En sentencia T-951 de 2005 la Corte Constitucional señaló que a pesar de que en la nueva tutela existían alegaciones distintas ello no justificaba la presentación de una

nueva tutela con identidad de accionante, accionado y fáctica. 4 Sentencia T-721 de 2003 (M.P. Álvaro T2afur Galvis). en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho5. Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que el señor LARA ZAMORA presentó en nombre propio acción de tutela y mediante auto del 28 de noviembre de 2014 admitió a trámite el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá –Sala Disciplinariay, con ponencia del Magistrado Rafael Vélez Fernández se profirió sentencia el 10 de diciembre de ese mismo año, amprando los derechos invocados (vida digna, seguridad social y mínimo vital), cuyos hechos y petición, según lo relata la misma providencia que la definió en primera instancia6, fue que se ordenará a la EPS PORVENIR S.A. el pago de incapacidades laborales. A su vez, esa misma Sala Jurisdiccional Disciplinaria, pero ahora con ponencia del Magistrado John Fredy Solórzano Pérez, se invocó la misma pretensión y dicho colegiado decidió en igual sentido protector de derechos fundamentales, el 12 de diciembre de 2014. Acorde con lo anterior, la Sala estima que entre una y otra tutela se presenta identidad objeto (pretende se de la orden de pago de incapacidades laborales), en este preciso caso, está demostrado que acudió a acción de tutela el 26 de noviembre de 2014, mientras que en la primeramente fallada lo fue el 28 de ese mes, es decir, cuando acudió en acción de amparo en este radicado presente no había interpuesto ninguna otra acción, por lo tanto, si de temeridad se trata, lo

sería en el radicado No. 2014-05979, pues allí acudió dos días posteriores al asunto sub-lite. 5 Sentencia T-919 de 2003. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 A folios 20 y ss. se tiene la providencia de primera instancia en tutela y decidida en forma negativa a los intereses del actor Lo que sucede entonces no es temeridad en este radicado que se está definiendo la segunda instancia, sino abordar el tema de la cosa juzgada, aunque no se haya decidido por el ad quem aquella primera acción de tutela fallada –por lo menos no se tiene noticia-, ni se conozca la suerte de la mismas, lo que interesa es que existe una petición tutelar amparada por sentencia judicial que definió el caso bajo protección y consecuente orden de reestablecer esos derechos vulnerados. Así las cosas, existiendo una orden de amparo proferida antes de la que ahora se impugna (decidida en igual sentido), no debe ni puede este nuevo Juez Constitucional entrar a terciar en favor o en contra, a sabiendas de la existencia de la primera protección, pues conociendo como se conoce la doble acción de amparo, se precisa de su despacho desfavorable en aras de la seguridad jurídica que debe pregonar ante la validez y no discutida decisión del 10 de diciembre de 2014, mientras que ésta lo fue el 12 de ese mes. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado, mediante el cual la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, AMPARÓ los derechos fundamentales invocados por el actor HÉCTOR HERNÁN LARA ZAMORA, para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela por él invocada contra el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., conforme las motivaciones dadas en esta providencia. SEGUNDO. De haberse emitido alguna decisión administrativa en aras del cumplimiento del fallo del 12 de diciembre de 2014 en este radicado, las mismas quedarán sin valor ni efecto. TERCERO. Notifíquese conforme los señalamientos de Ley, y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial