CSDJ - F11001110200020140613201ADJUNTA20150309143728-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco de marzo de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto 24 de febrero de 2015 6132Radicado. Nº 11001110200020140 01 Aprobado en la fecha según Acta Nº. 018 OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual resolvió conceder la tutela al derecho a la igualdad del señor OSCAR DAVID FLÓREZ MUÑOZ, presuntamente vulnerado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECy la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-. HECHOS 1 Con ponencia de la Magistrada Paulina Canosa Suárez. Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: “Asegura el accionante OSCAR DAVID FLÓREZ MUIÑOZ que participó en la convocatoria 315 de 2013, dragoneante masculino, 4114 grado 11 del inpec, y después de obtener 63, 85 en la escala de 1-100, y presentar la prueba de personalidad, fue declarado APTO fue citado para exámenes médicos a la IPS Siplas S,A y mediante correo electrónico se le envió el certificado de NO APTO, que se publicó el 19

de octubre de 2014, porque no cumplía con el requisito de escoliosis mínimas de 11 grados, por lo cual envió un derecho de petición a la CNSC pidiendo la repetición del examen el 21 de de octubre de 2014, recibiendo respuesta el día 24, autorizándolo, con plazo máximo para el 27, fecha en la que se realizó los segundos exámenes, recibiendo la respuesta de escoliosis de 15 grados, hermaturia y proteinura, aumentando 4 grados más que el primer examen. Se realizó estos exámenes de hematuria y proteinuria por cuenta propia en la EPS Compensar, los cuales dieron resultado negativo, y en la IPS María Auxiliadora, resultado con escoliosis de 3 grados, favoreciéndole estos resultados”. Solicitó entonces que no se le excluya de la convocatoria ya que cumple con el requisito mínimo de 10 grados de escoliosis, con ello se le protejan los derechos fundamentales la igualdad, favorabilidad y trabajo. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue admitida por la Sala de primera instancia, mediante auto del 1° de diciembre de 2014, al tiempo que ordenó comunicar a las partes y terceros con interés, entre ellos, a los participantes en la convocatoria para la cual se inscribió el actor de autos a través de la página web de la CNSC. Acudió al llamado constitucional la EPS FAMISANAR, que puso de presente la falta de legitimidad en causa por pasiva por cuanto no ha tenido vínculo con el accionante, por lo tanto solicitó se le desvincule del trámite de esta acción. A su turno COMPENSAR puso de presente que ningún derecho ha

vulnerado al señor OSCAR DAVID FLÓREZ MUÑOZ, porque cuando ha requerido los servicios, los mismos fueron prestados y no es de su incumbencia la separación del concurso de méritos, no obstante puso de presente lo valorado por la EPS cuando acudió el accionante a establecer el real grado de escoliosis. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto la misma es excepcional y debe respetarse su carácter subsidiario, y en este caso se pretende contrariar las reglas previstas para regir el proceso de selección, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Acto seguido rindió explicaciones sobre la reglamentación de la inhabilidad que genera, para proseguir en el concurso, la afectación médica detectada, siendo el examen médico requisito ineludible en una de esas fases. También hizo presencia el INPEC para solicitar que se declare improcedente la acción de amparo, por cuanto no existe fundamento jurídico para su prosperidad, menos violación o amenaza de derechos fundamentales, más aún cuando la pretensión invocada no corresponde a esa entidad. Fallo impugnado. Fue proferido el 10 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual resolvió conceder La tutela al derecho a la igualdad del señor OSCAR DAVID FLÓREZ MUÑOZ, presuntamente vulnerado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECy la Comisión Nacional

del Servicio Civil –CNSC-, por lo tanto ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo el INPEC y la CNSC tengan por apto al accionante en relación con la escoliosis y reintegre al concurso en el estado en que se encuentre inaplicando las normas que exijan un grado mínimo para permanecer en él. Lo anterior en consideración a que “Si bien es cierto, existen otros mecanismos de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que además se puede solicitar la suspensión provisional de sus efectos, y ello generaría la improcedencia de la acción de tutela instaurada, también es cierto que ésta busca proteger derechos fundamentales de aplicación inmediata y para lo cual, la acción ordinaria no es eficaz, porque en estos casos la demora entorpece la continuidad en las actividades militares y académicas del accionante, quien luego de superar las pruebas psicofísicas, académicas, psicosociales y de confiabilidad exigidas, ahora se ve discriminado por tener una patología que es remediable”. Para afirmar lo anterior, previamente al analizar los argumentos de la CNSC accionada, que sostuvo a imposibilidad de aceptarlo al concurso con la limitación advertida, argumentó la instancia que “Sin embargo, pese a que pretende dar una justificación, no argumenta con suficiencia que la dolencia o patología pueda ser corregida por el mismo accionante, o que se haya presentado deficiencia a la hora de la toma del examen. En todo caso, será el accionante quien evalúe si se encuentra en capacidad física de seguir con el concurso o de ponerse en tratamiento”. La impugnación. Tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como el

Instituto Nacional y Penitenciario impugnaron la decisión de primera instancia, que al unísono solicitaron su revocatoria, en esencia bajo los mismos argumentos presentados en la contestación de la demanda de tutela y defendiendo las fases y requisitos del concurso, los cuales están vigentes y son de plena aplicación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Del caso en concreto. En el asunto objeto de estudio, el señor FLÓREZ MUÑOZ interpuso acción de tutela para que se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil lo declare apto para continuar en la Convocatoria 315 de 2013, en la cual fue excluido porque padecía una “escoliosis”. Características de la Acción De Tutela. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley,

cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Así las cosas, es evidente que la pretensión del accionante tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el actor puede demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su exclusión del concurso de méritos en el que aspiraba al cargo de dragoneante. Lo anterior en consideración a que la anulación de esa actuación de la administración corresponde al juez administrativo, quien, constitucional y legalmente, es el encargado de establecer si se ha presentado o no violación de las normas superiores.

Y, no se diga que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella jurisdicción de lo contencioso administrativo –como lo argumentó el actorhabilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, en primera medida existe la posibilidad de suspensión provisional y, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la

justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”2. No obstante lo anterior, no entiende la Sala cómo se da una orden de tutela bajo supuestos de igualdad no tratados, no se desarrolló ni puso de presente el referente igual que permitiera hacer el juicio de comparación, tan solo la invocación de un precedente que ni siquiera refiere al concurso para ingresar al INPEC, y más insólito aún que le ordene a las entidades accionadas inaplicar normas que exijan grados mínimos para permanecer en un concurso, cuando será cada quien dentro de sus competencias y en apego a la normatividad los llamados a valorar cada situación en concreto, al igual como lo hace el juez cuando sobrepone por vía de excepción la Constitución a norma inferior que goce de presunción de constitucionalidad, pero con la debida fundamentación que permita entender desde lo jurídico y lo racional el dejar de lado determinado precepto legal. Tampoco debe pasar por alto, pese la declaratoria de improcedencia anunciada, que las fases del concurso son ley para quienes aspiran dentro del mismo, por lo tanto están sometidos a su rigor mientras conserven su vigencia y, la regulación del mismo previó como eliminatorio cada una de ellas, de igual forma se tienen previstos requisitos mínimos de salud entre otros factores, último ítem que dio al traste con las aspiraciones del actor de

autos, pero no solo con el examen practicado por la IPS oficialmente designada para esos menesteres, también la EPS visitada en forma particular por el accionante demarcó esa patología de escoliosis en grado de 17, es decir, más alta aún de lo determinado por la entidad encargada de esa evaluación, para ello, se precisa traer apartes de lo informado por 2 Sentencia T-343, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. COMPENSAR a través de la Gerencia Jurídica frente a la patología del señor FLOREZ MUÑOZ: “Se registra primera valoración el 05/07/2013 donde acude a medicina general refiriendo antecedentes de escoliosis con 17 grados y antecedentes no claro de anemia (no aporta resultados). Se indicó en esa ocasión valoración por fisioterapia el 22/07/2013 donde se anota por la fisioterapia el resultado… donde se evidencia: escoliosis lumbar de vértice izquierdo de 17 grados de inclinación por lo que se inició terapia… En el caso concreto del paciente OSCAR DAVID FLOREZ se ha registrado valoraciones médicas por parte de COMPENSAR donde se ha documentado escoliosis de 17 grados (con imagen desde el año 2012) y no se ha documentado al momento hermaturia ni proteinuria debido a que el examen solicitado en el mes de Octubre del presente año, no ha sido analizado por consulta externa con los médicos de la red de COMPENSAR”. Entonces, ante esa realidad y la afirmación del actor cuando puso de presente que su propia EPS le dictaminó tan solo 3 grados de escoliosis, lo cual no es conforme a lo explicado por esa entidad prestadora de Salud,

hecho que pasó desapercibido al Seccional de instancia, cuando es asunto de trascendencia a efectos de lo pretendido; por lo tanto mal haría la Sala en obligar a unas entidades a que desconozcan leyes propias del régimen del concursos, al cual se someten todas las personas que aspiren a esos cargos ofertados, con ello, desigualdad se marcaría si éstos con patologías como la descrita se le ignorara la misma, pero a otros con diferentes limitaciones médicas se les excluyera. Así las cosas, se revocará la sentencia impugnada para en su lugar declarar improcedente la acción de amparo constitucional invocada por el ciudadano

OSCAR DAVID FLÓREZ MUÑOZ.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado que amparó el derecho fundamental a la igualdad al señor OSCAR DAVID FLÓREZ MUÑOZ, para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela instaurada por éste contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el expediente a la

H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16

DEL DECRETO LEY EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

MANUEL ALBERTO RESTREPO MEDINA

Conjuez

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada por la Sala. Los dos argumentos por los cuales se declaró improcedente el caso son el de improcedencia de la tutela contra actos generales y el llamado principio de subsidiariedad, según el cual la acción de tutela no procede cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos invocados. En cuanto al primer argumento, considero que las pretensiones de la tutela no se dirigían en contra de un acto general, sino contra la exclusión del tutelante de un concurso de méritos al cual se había inscrito para acceder al cargo de coordinador docente. Se trataba, por tanto, de un acto particular, con efectos directos y personales en la órbita de los derechos fundamentales del tutelante. Por otra parte, no parece procedente invocar el principio de subsidiariedad de la tutela frente a la posibilidad de recursos en la vía gubernativa, por

cuanto el artículo 9 del D.L. 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es independiente de la vía gubernativa. Adicionalmente, por tratarse de la impugnación de uno de los pasos de un concurso de méritos, el acto sobre el que versa el reclamo tiene el carácter de preparatorio, que como tal no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por otra parte, dado que se trataba del reclamo de una persona aspirante en un concurso de méritos, se tiene que la via judicial ordinaria a la que podría acudir para dirimir su conflicto, que sería la demanda de nulidad contra el acto definitivo por medio del cual se proclama la lista de elegibles, no pareciera tener vocación para ser considerado un medio idóneo de defensa judicial del derecho fundamental de acceso al ejercicio de cargos públicos. Fecha ut supra.

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente Doctor: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110011102000 2014 06132 01

Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Aprobado Según Acta No. 018 del 5 de marzo de 2015

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de revocar la providencia del 10 de diciembre de 2014, proferida por el Seccional de Bogotá, que concedió la tutela promovida por el señor OSCAR DAVID

FLÓREZ MUÑOZ.

Como fundamento fáctico de la acción de tutela, se tiene que el señor FLÓREZ MUÑOZ, participó en la convocatoria Nro. 315 de 2013, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC; por examen médico fue declarado no apto, pues no cumplió con el requisitos de escoliosis mínima de 11 grados, por lo cual mediante derecho de petición solicitó la repetición de los mismos. Agregó que al realizarse por cuenta propia los exámenes requeridos, resultó negativo, esto es, que no padecía de ninguna enfermedad, sin embargo se niega a tener como válido el nuevo resultado. Debe precisarse que el accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, que consideró vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC, con ocasión de haberlo declarado no admitido. Señaló que presentó la correspondiente reclamación, sin embargo la misma fue negada. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Ello se explica por la naturaleza eminentemente residual y subsidiaria de ese medio de defensa judicial, motivo por el cual, en esos supuestos, debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo3 a través de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado la existencia de por lo menos dos excepciones a lo anotado4: (i) cuando el afectado no cuenta con un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para

buscar la salvaguarda de sus derechos porque no está legitimado para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y, (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3 Sentencia T-045 de 2011. 4 Sentencia T-600 de 2002, reiterada en la sentencia T-045 de 2011. Justamente, en consideración de esta Sala, el caso concreto puede adecuarse en dos de los supuestos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) evitar un perjuicio irremediable y, (ii) la cuestión debatida es eminentemente iusconstitucional. En efecto, en el caso analizado la acción de tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, al encontrarse acreditados los elementos que lo constituyen: (i) inminencia del perjuicio, en la medida en que la afectación de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al debido proceso, es real y no simplemente una mera expectativa o hipotético; (ii) gravedad del mismo, en virtud que el actor quedó excluido del concurso de méritos que actualmente está en trámite; (iii) se requieren medidas urgentes a emitir por el juez constitucional para conjurar la afectación de los derechos fundamentales y restablecer el goce de los mismos, porque de lo contrario, el daño consistente en la imposibilidad de acceder al concurso de méritos sobrevendrá, máxime cuando la accionante agotó la vía de reclamación y la exclusión fue confirmada y, (iv) tales medidas son impostergables, vale decir, no dan espera, deben

adoptarse inmediatamente para hacer eficaz los derechos fundamentales vulnerados. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en casos similares5, al sostener que la vía del contencioso administrativo 5 Sentencia T-045 de 2011. puede no ser idónea para controvertir los actos que regulan o los que ejecutan los concursos de méritos, así como tampoco cuenta con la eficacia para el restablecimiento de los derechos que pueden resultar afectados con tales actos. Por lo anotado, la acción de tutela es el medio eficaz para restablecer el goce de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a cargos públicos, vulnerados al accionante por las demandadas. Es decir, la situación analizada es eminentemente constitucional. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO