CSDJ - F11001110200020140614101ADJUNTA20150130105425-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406141 01 (10219-22)

Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS ACCIÓN DE TUTELA / Vida digna / Salud / Dignidad humana CONCEDE / Revoca Parcialmente Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga, realizando el correspondiente trámite administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 1100111102000201406141 01 (10219-22)

Aprobado según Acta de Sala No. República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN

Accionada: FAMISANAR EPS ASUNTO Procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por la accionada, representada por el doctor LUIS JAVIER FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, contra la decisión proferida el 12 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Magistrado Ponente, doctor JOHNN FREDY SOLÓRZANO PÉREZ1, mediante la cual resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana de la señora DIANA ARIAS RIVERA, representada por la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN en calidad de agente oficiosa de su hija DIANA ARIAS RIVERA formuló acción de tutela, contra la EPS FAMISANAR, con el fin que se amparen los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana por hechos que se resumen como sigue: - Señaló que su hija DIANA ARIAS RIVERA, se encuentra afiliada

como cotizante en la EPS FAMISANAR y sufrió un accidente de tránsito en una moto y como consecuencia de ello se encuentra 1 En Sala Dual con el Magistrado RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS hospitalizada con el siguiente diagnóstico. “1. Secuelas de politraumatismo en accidente de tránsito en calidad de conductora

(moto) 2. Secuelas de traumatismo craneoencefálico severo – hemorragia subaracnoidea traumática fronto – pariental derecha e interhemisférica – lesión axoral difusa 3. Trumatismos de tejidos blandos 4. Epilepsia focal estructural refractaria de difícil manejo. 5. Polineuropatía de paciente crítico 6.- Pop traqueostomía 7. Pop gastrostomía 8. Hipernatremia /diabetes mellitus 9. Infección de vías urinarias asociadas al cuidado de la salud en tratamiento (meropenem inicio extrainstitucional) aislamiento de e coli patrom blee …” - Informó que como consecuencia de la patología que presenta su hija el médico tratante le ordenó “…PAÑAL TENA SLIP (UNIDAD)…”, manifestando el galeno la necesidad del suministro del respectivo

elemento. - Indicó que la accionada FAMISANAR, le negó el mencionado suministro, argumentando que el servicio solicitado no corresponden al ámbito de la salud, por lo tanto se encuentran excluidas en los planes de beneficios. - De su situación económica manifestó la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN que tiene 50 años de edad, trabaja como independiente y a raíz del accidente de su hija no ha podido seguir República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS trabajando, también que solo vive con su hija la cual por el accidente se encuentra incapacitada, además vive un una habitación que le cuesta $150.000 mensuales más servicios.

Por lo anterior, pretende que: - “Se ordene a FAMISANAR EPS, que en el menor tiempo que el despacho a su cargo disponga, AUTORICE y ENTREGUE “PAÑAL TENA SLIP LARGE (UNIDAD)…”, así como el TRATAMIENTO INTEGRAL con cubrimiento del 100% exonerándolo de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación, valga decir exámenes, terapias, medicamentos, controles, procedimientos, cirugías, insumos y demás servicios que requiera mi hija de acuerdo a sus patologías y conforme al concepto médico científico de los especialistas (FI 1 a 10

y anexos 11 a 15 c.o 1ra instancia). 2.- El Magistrado de instancia, mediante auto del 28 de noviembre de 2014, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a la accionante, a la accionada FAMISANAR EPS y vinculó al FOSYGA (folios 18 a 19 c. o. primera instancia). 3.- El 3 de diciembre de 2014, el Director Jurídico del Ministerio del Ministerio de Salud, presentó escrito defensivo, solicitando excluir al Ministerio y exonerarlo de cualquier responsabilidad, indicando que en el evento en que República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS haya lugar, la indemnización por servicios médicos quirúrgicos debe ser presentado por la IPS que prestó el servicio y no por la víctima, de conformidad con el Decreto 3090 de 2007.

De otra parte precisó el trámite que deben surtir las reclamaciones con cargo a los recursos de FOSYGA, así como su marco legal, indicando que en el caso de accidentes de tránsito, las cuentas de atención por servicios médico quirúrgicos, que excedan el tope de 300 salarios mínimos diarios vigentes a cargo de la Subcuenta ECAT del FOSYGA, serán asumidos por la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo o subsidiado o por la

administrado de riesgos profesionales cuando el accidente de tránsito sea calificado como accidente de trabajo. (Folio 23 a 28 c.o) 4.- El Representante Legal de la EPS FAMISANAR, dio contestación a la presente acción, solicitando se deniegue lo solicitado por la actora, pues el suministro de pañales desechables para la señora DIANA ARIAS RIVERA fue negado por el Comité Técnico Científico al ser una exclusión del Plan Obligatorio de Salud, al no corresponder al manejo terapéutico o patológico presentado, además se encuentra dentro de las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, pues dichos insumos no hacen parte del plan de beneficios, por considerar que los pañales son una prenda de higiene y su uso no está encaminado al manejo clínico, catalogados por el INVIMA como productos de aseo y limpieza. República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS Respecto al tema de los COPAGOS, señaló que la EPS cumple con lo reglamentado en el Acuerdo 260 de 2004, donde se indica que se debe hacer una encuesta socio económica para poder validar si procede la exoneración de cuotas, indicando que la afiliada DIANA ARIAS RIVERA, es categoría A y por tanto los valores a cancelar serían por concepto de

cuotas moderadores por valor de $2400 y por copago los topes establecidos legalmente por evento y por año, sin ser esto una afectación grave a su mínimo vital. Por último indicó que la señora DIANA ARIAS RIVERA, ha recibido toda la atención en salud necesaria desde la fecha del accidente, aportando como prueba varias órdenes de servicio. (Folio 29 a 51 c.o) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de decisión proferida el 12 de diciembre de 2014, resolvió TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana de la señora DIANA ARIAS RIVERA, representada por la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN y en consecuencia SEGUNDO: “ORDENAR al representante legal de FAMISANAR EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS proceda autorizar los pañales desechables “tena slip large (unidad)” en la cantidad y periodicidad determinada por el médico tratante.

TERCERO: “ORDENAR al representante legal de FAMISANAR EPS, exonerar de los cobros por cualquier concepto de copagos y cuotas

moderadoras por el servicio de salud brindados a la paciente DIANA ARIAS RIVERA CUARTO: NEGAR la solicitud de tratamiento integral, por lo considerado en la parte motiva de esta providencia QUINTO: FACULTAR a FAMISANAR EPS para el cobro ante el FOSYGA por los gastos en que incurra por los servicios NO POS de los pañales desechables”. Consideró lo anterior el a quo por cuanto la Corte Constitucional ha destacado que el plan obligatorio de salud no puede desconocer los derechos de carácter fundamental ni faculta a las EPS para que realice una interpretación restrictiva de la reglamentación, incluyendo la autorización de procedimientos, medicamentos o suministros relacionados con la vida y dignidad de los pacientes, argumentando que los mismos se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud, pues la jurisprudencia ha fijado parámetros bajo los cuales se pueden inaplicar las reglas del POS. Del caso en concreto consideró el fallador de instancia que FAMISANAR EPS, sin un concepto médico decidió negar el servicio de pañales desechables exclusivamente por la exclusión legal del POS, sin considerar los criterios de dignidad humana. República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS Sobre el tema de los copagos, estudiando la situación económica advertida por la agente oficiosa y viendo que la EPS no desvirtuó tal aspecto,

concluyó procedente la exoneración de los cobros por cualquier concepto de copagos y cuotas moderadoras por los servicios de salud brindados. (Folios 75 a 95 c.o. 1ra instancia) DE LA IMPUGNACIÓN El doctor LUIS JAVIER FERNÁNDEZ FRANCO, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, impugnó la anterior decisión solicitando se revoque la cláusula quinta del resuelve de la sentencia de primera instancia, indicando que su fundamentación era la misma expresada en su documento de defensa presentado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio

el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Quien funge como Ponente indicar que si bien ha expuesto su impedimento para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, ante la reiterativa negación de aceptar dicha declaración, entre otras, las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2007-054519, Sala 106 del 20 de septiembre de 2010; 200503554, Sala 12 del 11 de febrero de 2010; 200801969, Sala 14 del 18 de febrero de 2010 y 200405630, Sala 26 del 24 de febrero de 2010; atendiendo sus deberes funcionales, optó por conocer del estudio del asunto de la referencia. Decisión a la cual arribó en procura de garantizar a los usuarios el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN

Accionada: FAMISANAR EPS

ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. De igual forma, esta Corporación precisa en torno a la competencia que si bien la petición de amparo está dirigida contra FAMISANAR EPS, por lo que no correspondería a esta Jurisdicción conocer la misma, teniendo en cuenta el cese de actividades con ocasión del paro de la Rama Judicial y además que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará conocimiento a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación impetrado contra el fallo de primera instancia 2.- De la agencia oficiosa. En el sub lite, encuentra la Sala que de la actuación desplegada por la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN como agente oficioso de la señora DIANA ARIAS RIVERA, hija de la actora, y en razón a la patología que padece su hija, considera esta Superioridad que la señora RIVERA GUZMÁN está legitimado para actuar como agente oficioso, Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la Constitución Política en el artículo 86, que dispone: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones2, estableciendo que obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de 2 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras.

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta figura.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos narrados y probados

en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin. Por lo anterior, estima esta Colegiatura que como bien se estableció en el fallo de la Sala a quo, la señora MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN, está legitimado para presentar la tutela como agente oficioso de su hija, en razón al estado de salud que esta presenta. 3.- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales.

Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe

una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora.

Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos

generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) 3 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca.

“3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 4 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada.

Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”5 .

Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) La acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia

constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”6. (sfdt). De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 6 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS En este evento, advierte la Sala que se reúnen los presupuestos procesales en punto de: legitimación por activa y por pasiva, y principio de inmediatez, y subsidiariedad, por cuanto, la accionante no cuenta con un mecanismo eficaz y eficiente para lograr que a su hija le sean entregados los pañales desechables que necesita, puesto que debido al accidente sufrido no controla esfínteres.

En consecuencia, esta Colegiatura teniendo en cuenta la situación especial

del accionante procederá a estudiar de fondo la presente acción de tutela. Retomando el caso, el motivo de impugnación se circunscribe únicamente a que se revoque la cláusula quinta del resuelve, en la cual el Seccional de Instancia Faculta a FAMISANAR EPS para el recobro ante el FOSYGA de los gastos en que incurra por el suministro de servicios a favor del accionante no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, único tema del cual se ocupara la Sala, dejando incólume los demás aspectos definidos en la sentencia de tutela de primera instancia, especialmente la concesión del amparo a favor de la accionante. Como sustento, el impugnante indicó que se tuvieran en cuenta los fundamentos presentados en su escrito defensivo en el cual dio respuesta a la tutela, es decir que el procedimiento para realizar las reclamaciones ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA se encuentra señalada en el Decreto Ley 1281 de 2002, el Decreto 3990 de 2007 y las Resoluciones República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: MARÍA INÉS RIVERA GUZMÁN Accionada: FAMISANAR EPS 1915 de 2008 y 1136 de 2012, normatividad esta en la cual se encuentran los términos dentro de los cuales se debe hacer la reclamación por vía administrativa.

Respecto al punto de impugnación, esta Corporación se permite indicar

que ciertamente existe un trámite administrativo para que las EPS realicen sus recobros ante el FOS