CSDJ - F11001110200020140615001ADJUNTA20150406145459-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 18 de marzo de 2015 Aprobado según Acta No. 021 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201406150 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionados: E.P.S. COMPENSAR.

Accionante: Flor Alba Bastidas Pérez como agente oficiosa de su menor hija

Danny Eliana Moreno Bastidas.

Primera Instancia: Niega por Improcedente.

Decisión: Modifica.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 9 de diciembre de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,1 resolvió negar por improcedente la tutela interpuesta por Flor Alba Bastidas Pérez como agente oficiosa de su menor hija DANNY ELIANA

MORENO BASTIDAS.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. En escrito radicado el 27 de noviembre de 2014,2 la señora FLOR ALBA BASTIDAS PÉREZ, en su calidad de agente oficioso de su menor hija DANNY ELIANA MORENO BASTIDAS, interpuso acción de tutela contra la EPS 1M.P. Olga Fanny Pacheco Álvarez en Sala con el Mag. Johnn Fredy Solórzano Pérez.

2 Folios 1-9 c.o.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA COMPENSAR, por considerar que le están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida con conexidad con la salud y la seguridad social, a un adecuado nivel de vida, a la igualdad, y a la dignidad humana. Señaló la accionante que su hija menor de edad “tiene 8 años de edad y diagnóstico de ENFERMEDADES NEURODEGENERATIVA + CEROIDE NEURAL + EPILEPSIA DE DIFICIL CONTROL”, y en razón de ello “su médico tratante le ordeno la ENFERMERA PERMANENTE + TERAPIA OCUPACIONAL INTEGRAL + TERAPIA RESPIRATORIA A DOMICILIO + TERAPIA FISICA A DOMICILIO + CITA PACIENTE CRÓNICO; como parte del tratamiento de carácter urgente”, lo cual son de vital importancia para el manejo de su enfermedad. La EPS COMPENSAR informa que la enfermera y las terapias ordenadas no se encuentran en el POS, dejando suspendido el tratamiento de la menor. Por lo anterior, solicitó se ordene a la EPS COMPENSAR, “que en el término de 48 horas disponga todo lo necesario para la autorización de la ENFERMERA PERMANENTE + TERAPIA OCUPACIONAL INTEGRAL + TERAPIA RESPIRATORIA A DOMICILIO + TERAPIA FISICA A

DOMICILIO + CITA PACIENTE CRÓNICO; los requiere de forma continua y oportuna y no se puede suspender”; igualmente que el tratamiento se entregue de manera continua, ordenando que se le “garantice el tratamiento integral como medicamentos POS y NO POS, exámenes generales y especializados, hospitalización cuando el caso lo amerite, cirugía y demás en razón de la enfermedad que padece de forma permanente y oportuna”, sin pago de cuotas moderadoras y copagos para las enfermedades alto costo, como es el presente caso. Así mismo que se ordene a la EPS la entrega de los insumos y medicamentos de forma permanente y oportuna para garantizar el tratamiento integral. Pruebas. Anexó como pruebas copia de los siguientes documentos:3  Contraseña de identificación de la menor Danny Eliana Moreno Bastidas. 3 Folios 10-43 c.o.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA  Prescripciones médicas de servicio de enfermería de 8 horas diarias indefinido, terapia respiratoria, día, domiciliaria indefinida, terapia física, terapia ocupacional integral ordenadas por el médico pediatra José B. Cárdenas.  Orden de valoración por programas de clínicas suscrita por el médico Julio Enrique Reyes, fisiatra del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt.  Orden de cuidados de enfermera permanente suscrita por el pediatra Boris E.

Ruíz.  Historia de Evolución de la menor, firmada por el doctor Julio Enrique Reyes Ortega, medicina física y rehabilitación del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt.  Certificado de Discapacidad Permanente de fecha 10 de septiembre de 2014, suscrito por el doctor Julio Enrique Reyes Ortega.  Oficio No. OYS 817783 de fecha 17 de octubre de 2014, respuesta de COMPENSAR EPS al derecho de petición presentado por la accionante, donde con relación a la prestación del servicio de enfermería domiciliaria le informan que “no cumple criterios” para dicho servicio.  Correo electrónico de respuesta al email “queja mal servicio” por la EPS COMPENSAR, de fecha 30 de octubre de 2014.  Cédula de ciudadanía de la agente oficiosa. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 28 de noviembre de 2014,4 la Magistrada Olga Fanny Pacheco Álvarez, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela promovida contra la EPS COMPENSAR, ordenó notificarla para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa. 4 Folio 48 c.o.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Así mismo, ordenó notificar la admisión de la solicitud de amparo, a la accionante, a

la Secretaría Distrital de Salud y a la Superintendencia de Salud, vinculándolos en calidad de terceros. Igualmente la Sala A quo, mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2014, decretó la medida provisional solicitada, ordenando “que de manera inmediata se autorice y practique a la menor terapia física a domicilio, terapia ocupacional integral a domicilio, terapia respiratoria a domicilio, enfermera permanente por término indefinido y valoración por programa de pacientes crónicos, orden que se da conforme a las previsiones del artículo 7 del Decreto 2591 de 1.991.” RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS - COMPENSAR EPS: mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2014, contestó la tutela señalando en primer lugar que dio cumplimiento a la medida provisional autorizando la atención domiciliaria a la menor. Con base en lo anterior solicita se decrete “la facultad de recobro DE FORMA EXPRESA al Fondo de Solidaridad y Garantía y/o Ministerio de la Protección Social el REEMBOLSO DEL 100% DE LOS COSTOS EN LOS QUE TENGA QUE INCURRIR COMPENSAR E.P.S. EN CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA PROVISIONAL, dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro.” De otra parte manifestó que “al usuario se le han prestado oportuna y completamente todos los servicios a que tiene derecho como afiliado al POS de acuerdo con las coberturas que por ley se encuentran indicadas y autorizadas”, reiterando que a la menor “se le vienen prestando los servicios de terapias domiciliarias y valoraciones médicas mensuales,

ahora con respecto al servicio de enfermería, tal y como quedó demostrado, se tiene que no cuenta con pertinencia médica y lo que requiere es un cuidador.” Concluyendo que las “pretensiones de la accionante no tienen ningún fundamento médico ni amparable por medio de la presente acción dado que los servicios requeridos o

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ya fueron autorizados o no son condición necesaria para el manejo médico de la patología de DANNY ELIANA MORENO como lo es la enfermera (cuidadora), que si bien es cierto se puede favorecer de estos, no son servicios de salud que puedan ser otorgados por el sistema de salud.” Con relación a los copagos y cuotas moderadoras, no exceden de $2.400.oo., por ser estrato uno, lo cual es asumible por la accionante. Solicita por lo tanto que se declare improcedente la tutela, toda vez que no existe ninguna conducta de parte de COMPENSAR EPS vulneradora de derechos fundamentales. - Secretaria de Salud de Bogotá: mediante oficio No. 000100, radicado el 4 de diciembre de 2014,5 la jefe de la Oficina Asesora Jurídica contestó la tutela solicitando su denegación por falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de dicha entidad, toda vez que las obligaciones están en cabeza de la

EPS COMPENSAR, además que la Secretaría no es una entidad prestadora de servicios de salud por prohibición expresa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 9 de diciembre de 2014,6 resolvió: “PRIMERO: NEGAR la revocatoria de la medida provisional en cuanto a la orden de prestar servicio de enfermera permanente a la menor afectada, conforme a lo expuesto en precedencia; y comoquiera que, acorde con la respuesta emitida por la accionada, se dio cumplimiento en su integridad a aquella –medida provisional-, NEGAR POR IMPROCEDENTE la tutela promovida FLOR ALBA BASTIDAS PEREZ, en representación de su hija DANNY ELIANA MORENO BASTIDAS, contra COMPENSAR EPS, por haberse superado el hecho que la 5 Folios 89-94 c.o. 6 Folios 95-102 c.o.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA originó, conforme se expresó en precedencia.” Fundamentó la decisión en los siguientes términos: “(…) De acuerdo con la respuesta de la EPS, y los documentos anexos a esta, se ha dado cumplimiento a la medida provisional, incluyendo el servicio de enfermera; sin embargo, respecto de ésta última solicita la revocatoria de la medida, pues, a su juicio no existe orden médica en tal sentido y además lo que

requiere la menor es el cuidado y afecto de su familia. En el mismo sentido se manifestó la secretaria de Salud. Difiere la Sala de las apreciaciones de la accionada y de la tercera vinculada, toda vez que conforme a la prueba aportada, la orden de enfermera si fue emitida por el médico tratante de la EPS, tal como se aprecia a folio 16 del cuaderno original (…). Como puede verse, en primer término no es cierto que no haya orden médica para efecto de la designación de una enfermera permanente, como tampoco es cierto que la necesidad de ésta se refiere únicamente a cuidados generales y afecto de la menor, pues, como quedó consignado, la niña requiere de procedimientos especiales, lo que hace necesario de una persona con conocimientos específicos sobre la materia. Conforme a lo anterior, se mantendrá la medida provisional los términos señalados por el médico tratante, Dra. Doris E. Ruíz, médico de COMPENSAR EPS. Así mismo, y como quiera que la demandada dio cumplimiento a la medida provisional, para este momento la acción carece de objeto, pues la orden que podía darse a la demandada se cumplió a expensas de la orden emitida provisionalmente. (…) Finalmente, respecto del pedimento sobre tratamientos y órdenes futuras, no es procedente a través de este medio excepcional, pues como ha quedado visto la accionada en este momento está prestando a la paciente la asistencia médica que requiere.” La EPS COMPENSAR, mediante escrito del 13 de enero de 2015,7 solicitó la adición y/o aclaración de la sentencia de tutela, en los siguientes términos:

“(…) se evidencia que mediante medida provisional se ordenó prestar servicio de atención médica, terapias domiciliarias y enfermera permanente, la cual fue cumplida conocida dicha orden, y no fue revocada mediante fallo de tutela. (…) Si bien se manifestó (…), dentro de la parte considerativa del fallo, aduciendo existencia de orden médica vigente, en la parte resolutiva del fallo no 7 Folios 116-120 c.o.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA se determinó las razones por las cuales se decide mantener el ordenamiento de enfermería. Por lo anterior, solicito se aclare de acuerdo al numeral primero de la parte resolutiva del fallo, que el servicio de enfermería se debe suministrar de acuerdo a ordenamiento médico, en las condiciones y periodicidad que el médico lo determine, para lo cual solicito se adicione el fallo, manifestando que el servicio de enfermería se debe supeditar Y/O condicionar a orden médica y valoración del médico tratante, de acuerdo a la necesidad y pertinencia médica que tenga la usuaria DANNY ELIANA MOREN BASTIDAS.” La Sala A quo, mediante providencia del 23 de enero de 2015,8 resolvió aclarar la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014, “en el entendido de que SE MANTIENE como definitiva la medida provisional dictada el 28 de noviembre de 2014, en los términos allí planteados”,

considerando: “En el presente caso, la Sala determina que es procedente la aclaración solicitada en el sentido de que la negativa a conceder el amparo constitucional se dio en razón de que, para cuando se dictó el fallo de tutela, la demandada había cumplido lo que era objeto de vulneración de derechos, esto es, la prestación de los servicios médicos a la menor Danny Eliana Moreno Bastidas, no obstante, no era procedente revocar la medida provisional, pues esta constituye la garantía de que la entidad continué prestando dichos servicios asistenciales tal como allí había dispuesto.” IMPUGNACIONES.- Mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2014, la agente oficiosa, madre de la menor,9 impugnó el fallo de primera instancia, reiterando los hechos del escrito de tutela, afirmando que la “EPS COMPENSAR, no le ha autorizado SIN LUGAR A COBRO ALGUNO los procedimientos ENFERMERA PERMANENTE + TERAPIA OCUPACIONAL A DOMICILIO + TERAPIA FISICA A DOMICILIO + CITA PACIENTE CRÓNICO + PAÑALES, debido a que la cita de paciente crónico no la han realizado y la autorización esta desde el mes de enero de 2014 y la EPS COMPENSAR, les envía a ustedes información que no es verdad diciendo que ya realizaron la cita de paciente crónico.” Señaló que respecto de la terapia ocupacional solamente fue la terapista a efectuar la valoración pero no realizó ninguna terapia; el médico tratante la vio y “a pesar de que la enfermera le informó al médico que mi hija seguía convulsionando y tenía fiebre; no le envió ningún 8 Folios 122-124 c.o.

9 Folios 113-115 c.o.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA medicamento para el manejo de estas crisis. El médico solo se limita a decir que mi hija está bien aun cuando su salud está deteriorándose cada día más.” Afirma que la EPS COMPENSAR, le suspendió la enfermera permanente después del fallo de primera instancia que declaró improcedente la tutela; solicitando por lo tanto “la reconsideración del fallo emitido por su despacho y la orden de protección de sus derechos con la autorización sin lugar a cobro alguno de los medicamentos y procedimientos que requiere mi hija para el manejo de su enfermedad.” Por auto de fecha 23 de enero de 201510, se concedió la impugnación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El presente caso surge por la negativa de la EPS COMPENSAR de autorizar el tratamiento integral prescrito a la menor DANNY ELIANA MORENO BASTIDAS, para

obtener mejores resultados y tratar la enfermedad neurodegenerativa, ceroide neural y epilepsia de difícil control. Características de la acción de tutela. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Honorable Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, 10 Folio 122 c.o.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su

utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. En este orden de ideas, se debe entender que la acción de tutela fue concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces o autoridades correspondientes a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional, para dar solución eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de normatividad concreta para el caso, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones que lesionan su derecho fundamental.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA De la agencia oficiosa.- En relación con la figura de la agencia oficiosa, ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional en donde ha señalado los elementos básicos de esta figura jurídica, los cuales se resumen en lo

siguiente: “La agencia oficiosa requiere de la determinación de las personas en nombre de quienes se actúa y la manifestación de las razones por las cuales no les es posible actuar directamente. Lo anterior en desarrollo de los artículos 1, 10 y 15 del Decreto 2591 de 1991”.11 “El agente oficioso o el Defensor del Pueblo y sus delegados, sólo pueden actuar dentro de los precisos límites que la ley ha señalado a sus actuaciones; por lo tanto, no pueden de ninguna manera arrogarse la atribución de interponer acciones de tutela a su arbitrio, es decir, sin que esté justificado plenamente el supuesto fáctico que la norma exige para legitimar sus actuaciones, cual es, que el afectado en sus derechos fundamentales no pueda promover directamente su propia defensa, por hallarse en una situación de desamparo o indefensión, o que solicite la intervención de dicho defensor”;12 además, “Para actuar como agente oficioso se requiere que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa. Condición que, como es lógico, no basta afirmar sino que es menester demostrar”.13 Acerca de la necesidad de ratificación de la acción de tutela cuando se actúa por agente oficioso, en la Sentencia T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se afirmó: “La agencia oficiosa, desde luego, no puede encontrar fundamento sino en la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa. El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés directo, se sigan perpetrando los actos

violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante que pesa sobre ellos. Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta. En tal sentido, la agencia oficiosa - que tiene expresión también en los procesos ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la medida en que contribuye a la concreción de los derechos fundamentalesse concibe como un 11 Sentencia T-232 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero 12 Sentencia T-493 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell 13 Sentencia T-023 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA instituto de Derecho Procesal que busca el acceso a la administración de justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo. Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del Estado, aun sin la actividad de quien tiene un interés directo. Se trata de lograr la atención judicial del caso de quien actualmente no puede hacerse oír. Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el Estado obre a partir de la solicitud del agente oficioso.

Por ello, la agencia oficiosa no puede llevar a que se comprometa el nombre de otro para obtener la actuación del juez sin manifestación alguna de quien figura como sujeto pasivo de la vulneración o amenaza de los derechos. De allí que la norma legal exija la ratificación de lo actuado por el agente oficioso como requisito de legitimación dentro del proceso . Tampoco sería admisible el ejercicio de la acción de tutela a nombre de otra persona cuando en realidad se persigue el propio beneficio o interés. A juicio de la Corte, quien alega que la persona a cuyo nombre intenta la acción de tutela no puede hacer valer derechos de manera directa, carece de facultad para seguir representándola legítimamente cuando luego se establece, evaluados los hechos por el juez, que aquélla sí podía, por sí misma, acceder a la administración de justicia, de donde resulta que en tales casos, a menos que el verdaderamente interesado ratifique de manera expresa su voluntad de continuar con el proceso iniciado y reafirme ante el juez la relación de los hechos que dan lugar a la petición de amparo, la actuación debe culminar con la negación de las pretensiones de la demanda.14 (Negrillas fuera de texto). En el presente caso, es claro que se dan los elementos señalados, debiéndose por lo tanto aceptar la configuración de la agencia oficiosa.

Las medidas provisionales: El a quo por auto del 28 de noviembre de 2014, decretó la medida provisional solicitada en el escrito de tutela, ordenando de manera inmediata la autorización y practica a la menor Danny Eliana Moreno Bastidas de la “terapia física a domicilio, terapia ocupacional integral a domicilio, terapia respiratoria a domicilio,

enfermera permanente por término indefinido y valoración por programa de pacientes crónicos”, con fundamento en el artículo 7 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dice la norma: 14 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “ARTICULO 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente

fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.” El derecho a la salud. Por vía jurisprudencial se ha entendido que el derecho a la salud en principio tiene un carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de rango fundamental, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su protección por vía de tutela. Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional: “El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal”15. 15 Sentencia C-177 de 1998. Magistrado Ponente ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Así las cosas, el derecho a la vida que protege la Constitución Política en el marco del Estado Social Democrático de Derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a

la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano y es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia de éste, llegando a ser un fin en sí mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores. En este orden de ideas, es incuestionable que tratándose de la protección del derecho a la salud cuando éste tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, aquél adquiere la connotación de derecho fundamental y además, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento, en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente. Frente al derecho a la vida en condiciones dignas, señaló el máximo Tribunal Constitucional en sentencia T-794 de 2003: “La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno

social. En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona”16. 16 Magistrada Ponente CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 14

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201406150 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Acogiendo la basta jurisprudencia constitucional, la Ley Estatutaria No. 1751 del 16 de febrero de 2015, regula el derecho fundamental a la salud, cuyo contenido se encuentra descrito en su artículo 2º en los siguientes términos: “Artículo 2º. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución