CSDJ - F11001110200020140617001ADJUNTA20150216192133-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201406170 01

Registro proyecto: 9 de febrero de 2015

Aprobado según Acta N° 9 de 11 de febrero de 2015

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE: Henry Latorre Silva

Unidad de Administración de la Carrera

ACCIONADOS: Judicial y Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura. PRIMERA Declara improcedente INSTANCIA: DECISIÓN: Revoca y niega protección

I. ASUNTO Negada la manifestación de impedimento propuesta por el Magistrado Wilson Ruiz Orejuela, procede esta Sala a resolver la impugnación presentada por Henry Fernando Latorre Silva, contra el fallo de primera instancia proferido el 15 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el cual declaró “improcedente” la 1 Magistrado Ponente: Antonio Suárez Niño. tutela promovida contra la Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

II. ANTECEDENTES El 28 de noviembre de 2014, el señor Henry Fernando Latorre Silva interpuso una demanda de tutela contra las autoridades mencionadas, por considerar

que vulneraron sus derechos fundamentales al inadmitirlo a los concursos de méritos convocados mediante los Acuerdos PSAA13-9939 del 25 de junio y PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013, organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Según el actor, trabaja como “asistente jurídico de ejecución de penas” en propiedad desde el 15 de octubre de 2002, y ha participado en diversas convocatorias para la selección por méritos de funcionarios de la rama judicial. En el año 2013 se inscribió dos procesos de tal naturaleza. Sin embargo, el 27 de enero de 2014 fue inadmitido a continuar en el concurso convocado, al parecer, por el Acuerdo PSAA13-9939, toda vez que no allegó los documentos necesarios para acreditar sus calidades y experiencia profesional. Por otro lado, el Acuerdo PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013 únicamente le permitió inscribirse para postular “a un solo cargo” judicial. Teniendo en cuenta esta situación, el 14 de marzo de 2014 presentó un derecho de petición ante la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, “solicitando la nulidad del acto administrativo por el cual fue inadmitido”. Empero, nunca obtuvo respuesta a su reclamo. Así las cosas, el señor Latorre considera que se han vulnerado sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, por cuanto se le restringió la posibilidad de postularse a varios cargos judiciales y se le excluyó de un concurso de méritos por el solo hecho de no aportar

copia de documentos que obran en los archivos de la administración judicial, dada su calidad de funcionario de la rama. En tal sentido, aduce que el artículo 9º del Decreto 19 de 2012 prohíbe exigir documentos que reposen en la respectiva entidad pública y advierte que su hoja de vida está registrada en el “sistema kactus” que manejan las autoridades accionadas, con lo cual pudieron acceder “directamente” a esta plataforma para consultar sus antecedentes, experiencia y calidades profesionales.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la demanda el 1º de diciembre de 20142 y ordenó darle traslado a la entidad acusada.

La Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial contestó la acción y solicitó “rechazar por improcedente” o “negar” la protección constitucional3. En primer lugar, aseguró que el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permita utilizar este mecanismo como medio 2 Folio 21 del cuaderno original (C.O.) 3 Folios 26 a 32 C.O. de controversia de los actos administrativos generales que convocaron a la selección de funcionarios de la rama judicial. En segundo lugar, informó que el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013 estableció que los documentos requeridos para acreditar datos de identificación, experiencia y capacitación, debían allegarse a través de la plataforma electrónica del concurso en archivos “de formato PDF”, lo cual no realizó el accionante.

Igualmente, dicha convocatoria dispuso el término de 3 días hábiles para que los aspirantes inadmitidos pidieran la “verificación” de sus documentos a través de la página Web del concurso. No obstante, el señor Latorre Silva tampoco siguió este conducto regular y prefirió radicar su solicitud de revisión de documentos y nulidad por escrito y en fecha extemporánea. Así las cosas, difícilmente puede pretender que se efectúen excepciones injustificadas de las normas que regulan los concursos de méritos a los cuales se inscribió, pues esto implicaría efectuar un trato desigual a su favor y en detrimento de los derechos fundamentales de los demás aspirantes que cumplieron con sus respectivas cargas procesales. En tercer lugar, la entidad indicó que dio respuesta a la petición del accionante mediante oficio No. CJOFI14-1735 del 30 de abril de 2014 (obrante a folio 33 C.O.), el cual fue remitido al correo electrónico que aportó en su momento (ejcp04bt@cendoj.ramajudicial.gov.co) y sostuvo que con tal comunicación le ofreció una repuesta sustancial, clara y completa a sus reclamos. Por otro lado, advirtió que el actor pudo incurrir en una temeridad al presentar otra demanda de tutela por los mismos hechos el 29 de abril de 2014, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (radicado No. 20141717). En dicha ocasión, el citado órgano rechazó sus pretensiones en providencia del 12 de mayo de 2014, sin que la misma fuera objeto de impugnación o recurso alguno.

Finalmente, con respecto a la limitación para postularse simultáneamente a varios cargos judiciales, la entidad accionada manifestó que dicho restricción obedece al deber de agotar las listas de elegibles para cada vacante convocada, dentro de los términos establecidos por la ley y con la menor inversión posible de recursos estatales. En otras palabras, adujo que tal limitación no se “adoptó por capricho de la administración, sino luego de evaluar cómo podía garantizarse tanto la efectividad y eficacia de la Carrera Judicial y el interés general, sino también el derecho de acceso a cargos públicos de todos los aspirantes, cuando por razones de índole económico y presupuestal, sólo es posible adelantar una misma convocatoria para todos los cargos de empleados de las Oficinas y Unidades de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura […]”. Al respecto, destacó que el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de marzo de 20144, declaró ajustada al ordenamiento superior la facultad de aquella autoridad de limitar el número de cargos a los cuales puede postularse en un concurso de méritos celebrado en la rama judicial. De igual forma, recordó que entidades como “el Servicio Civil, la Contraloría [y] la Procuraduría”, también restringen el número de cargos al cual pueden 4 C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Expediente: 11001032500020080002400. inscribirse los interesados, sin que ello se traduzca en una violación de sus derechos fundamentales. El 5 de diciembre de 2014 contestó la acción el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y solicitó desvincular a esta entidad del presente

trámite por adolecer de legitimación en la causa por pasiva5. Al respecto, indicó que la competencia exclusiva para adelantar concursos de méritos para la carrera judicial, recae en el Consejo Superior de la Judicatura.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 15 de diciembre 20146, el a quo declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Henry Fernando Latorre Silva.

De entrada, descartó la configuración de alguna temeridad en su conducta, por cuanto la entidad accionada se limitó a alegarla pero no adujo ningún elemento probatorio en su respaldo. Seguidamente, consideró que el actor dispone de otros mecanismos de defensa judicial para controvertir los actos administrativos expedidos en su contra por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, sin que hubiese acreditado la configuración de un perjuicio irremediable que permita avocar el conocimiento a fondo de sus reclamos por esta vía judicial. Por otro lado, declaró improcedente su reclamo en lo relativo a la limitación para postularse a varios cargos de carrera, dado que dichas normas fueron 5 Folios 46 y 47 C.O. 6 Folios 50 a 63 C.O. expedidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura hacía más de un año, situación que desdibujaba el carácter urgente de la acción de tutela. Finalmente, consideró que existe carencia actual de objeto con respeto a la supuesta violación del derecho de petición del señor Latorre Silvaya, puesto que según lo obrante en el expediente, la entidad accionada dio respuesta oportuna a sus solicitudes (Vid., folio 33 C.O.).

V. LA IMPUGNACIÓN

El 15 de enero de 2015 el actor impugnó la sentencia de primera instancia7. En su concepto, el a quo se apartó sin justificación del precedente constitucional que autoriza el empleo de esta vía judicial para proteger los derechos de los participantes en concursos públicos de méritos. Adicionalmente, reprochó que la Sala de primera instancia no hubiese constatado si aportó o no los documentos completos para su inscripción en los procesos de selección bajo estudio. Tampoco verificó si los actos administrativos mediante los cuales se le inadmitió fueron debidamente notificados, ni tuvo en cuenta que en ocasiones otros jueces de tutela han ordenado la modificación de las listas de participantes aceptados en esta clase de procedimientos. Por último, aseguró que al negarse a “corregir” tales actos administrativos, el a quo está “acolitando” una falsedad en documento público susceptible de castigarse incluso por la vía penal y reiteró que en su concepto los concursos 7 Folios 68 y 69 C.O. de méritos para la selección de funcionarios de carrera judicial deben ser “abiertos y públicos”, de lo cual infiere que deben permitirle a los interesados postular a más de una vacante.

VI. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto En el asunto bajo examen, el señor Henry Fernando Latorre Silva controvierte por este medio las decisiones administrativas mediante las cuales, al parecer, se le excluyó de los concursos de méritos regulados por los Acuerdos PSAA13-9939 del 25 de junio y PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013, para la provisión de cargos de carrera judicial. De forma preliminar, esta Sala recuerda que la acción de tutela es un mecanismo de defensa subsidiario y excepcional en la defensa de los derechos fundamentales, que sólo en casos puntuales procede frente a actos administrativos. Con todo, en pronunciamientos recientes esta colegiatura ha dado alcance al precedente constitucional en virtud del cual se admite la utilización de este remedio judicial con ocasión de procesos de selección objetiva de personal adelantados por entidades públicas. Por ejemplo, en sentencias del 12 de noviembre de 20148 esta corporación reconoció que la acción de tutela procede como mecanismo de defensa de los participantes en un concurso de méritos, teniendo en cuenta la falta de idoneidad y oportunidad de los remedios ordinarios a su alcance. De igual manera, la Corte Constitucional ha establecido que en esta clase de procedimientos administrativos, la acción de tutela persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable, consistente en la pérdida definitiva de la oportunidad de participar en condiciones de igualdad en la provisión de un cargo público. En tal sentido se pronunció, entre otras, en la sentencia T402 de 2012, señalando lo siguiente: “[R]especto de los concursos públicos de méritos, la Corte ha acuñado

una jurisprudencia uniforme en relación con la ineficacia de los mecanismos judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para solucionar las controversias que allí se suscitan, bajo el argumento según el cual éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, en la medida en que cuando se produzca la decisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya no será posible reivindicar dichas garantías9”. Así las cosas, pese al carácter subsidiario de la acción de tutela frente a las acciones ordinarias disponibles para controlar la legalidad de los actos 8 Expedientes 05001110200020140190601 y 54001110200020140072401, M.P.: Pedro Sanabria Buitrago. 9 Véanse las Sentencias SU-133 de 1998, SU-961 de 1999 y T-136 de 2005. administrativos, tratándose de concursos de méritos en curso aquella resulta procedente como mecanismo urgente de protección iuisfundamental, a través del cual se logra brindar una decisión pronta y adecuada a los reclamos de los participantes en esta clase de procedimientos. Análisis de las violaciones alegadas Según el actor, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura violaron sus derechos fundamentales, al expulsarlo de los concursos de méritos regulados por los Acuerdos PSAA13-9939 del 25 de junio y PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013, debido a que no aportó a tiempo y por el conducto preestablecido, los documentos que soportaban su experiencia laboral, capacidades y

antecedentes profesionales. En su concepto, por calidad actual de empleado de la Rama Judicial, las entidades accionadas no podían exigirle aportar certificaciones o copias que obran en sus archivos o en las unidades que administran su planta de personal. Sobre este punto, incluso sugiere que resulta irregular obligar a los participantes en esta clase de procesos a allegar los soportes de sus hojas de vida, cuando fungen simultáneamente como servidores públicos. Por otra parte, el actor sostiene que vulnera sus derechos fundamentales el hecho que la convocatoria regulada por el Acuerdo PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013, limite el número de cargos a los cuales se pueden postular, puesto que lo anterior desconoce el carácter “abierto y público” de este tipo de trámites. Así las cosas, la Sala parte por recordar que la convocatoria a un concurso de méritos es la ley del proceso y que sus disposiciones obligan tanto a los participantes como a las entidades encargadas de implementarlo. En el caso bajo estudio, el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, mediante el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocó “al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la rama judicial”, estableció en su artículo 2.4 titulado “documentación”, lo siguiente: “Los aspirantes deberán anexar, de conformidad con el instructivo, en archivo de formato PDF, copia de los documentos y/o certificaciones en las diferentes opciones relacionadas, con datos de identificación, experiencia y capacitación, tanto para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo o los cargos de aspiración,

como para acreditar la experiencia y la capacitación que otorgan puntaje adicional” (subraya agregada). En el caso del señor Henry Fernando Latorre Silva, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial informó que omitió remitir los documentos o las certificaciones que soportaban su candidatura por el conducto regular previsto en el citado Acuerdo. En otras palabras, el accionante no “acreditó la condición de colombiano por nacimiento”, ni “el requisito mínimo de experiencia” establecido para las vacantes a las cuales quiso postular (Folio 33 C.O.). La lista de admitidos al concurso, a su vez, se notificó “mediante fijación por el término de cinco (5) días, desde el 29 de enero hasta el 04 de febrero del año [2014] en la Secretaría de la Sala Administrativa para su divulgación, y copia de la misma fue publicada a través de la página Web de la Rama Judicial (www.ramajudicial.gov.co)”. Así, quienes tuviesen alguna inconformidad al respecto, pudieron “pedir la verificación de su documentación” “dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, esto es, hasta el 10 de febrero de 2014”. A pesar de lo anterior, el señor Latorre Silva asegura que “nunca” se le notificó en debida forma la decisión de excluirlo del concurso de méritos y sostiene que tampoco tuvo la oportunidad de controvertir esa decisión. Sin embargo, sus argumentos carecen de todo mérito, pues en el proceso de selección al cual se inscribió, disfrutó, en condiciones de igualdad con los demás aspirantes, tanto de las oportunidades como de los medios para

enterarse de sus resultados y oponerse a los mismos. Así, obrando de forma caprichosa, el actor prefirió radicar un escrito en ejercicio de su derecho de petición el 11 de marzo de 2014, con la intención de que el mismo supliera su indiligencia y le permitiera obtener tanto la revisión de los documentos que nunca allegó “en formato PDF” como la revocatoria de su inadmisión, la cual tampoco controvirtió dentro de los 3 días hábiles dispuestos para tales efectos por el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013:

“4. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS

La Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos señalados en la presente convocatoria, decidirá mediante Resolución sobre la admisión o rechazo al concurso, indicando la causal o causales que dieron lugar a la decisión. Sólo hasta dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la resolución, los aspirantes rechazados podrán pedir la verificación de su documentación, mediante escrito que debe ser remitido únicamente al correo electrónico carjud@cendoj.ramajudicial.gov , dentro del citado término. Fuera de este término cualquier solicitud es extemporánea y se entenderá negativa la respuesta a la misma. Las solicitudes presentadas por otros medios diferentes al correo electrónico señalado, se entenderán rechazadas” (énfasis de la Sala). No puede entonces el señor Latorre Silva sostener válidamente que su debido proceso fue objeto de alguna lesión ante estas circunstancias, pues

tuvo a su alcance la oportunidad de aportar los documentos que acreditaban sus calidades y pudo rechazar la decisión de inadmitirlo al concurso de méritos. En suma, desconocer por este conducto las reglas generales de la convocatoria prevista en el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, resulta contradictorio, pues al momento de su inscripción aceptó voluntariamente someterse a las mismas y respetar los eventuales resultados que obtuviese en las diferentes etapas de aquel procedimiento administrativo. En este punto, vale la pena destacar que todos los ciudadanos interesados en acceder a la carrera judicial a través de este concurso, manifestaron acogerse a las condiciones y los precisos términos señalados en el citado Acuerdo PSAA13-9939. De tal forma lo fijó su artículo 3º, trascrito a continuación: “El concurso es público y abierto. La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de este proceso de selección, por tanto, es de obligatorio cumplimiento para los participantes como para la administración, quienes están sujetos a las condiciones y términos señalados en el presente Acuerdo”. Por otra parte, la Sala comparte íntegramente las consideraciones efectuadas por el a quo en torno a la falta de mérito de los reproches adicionales que formula el actor en contra de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En primer lugar, por cuanto carece de justificación acusar de arbitrario un acto administrativo general, como lo es la convocatoria expedida mediante Acuerdo PSAA13-10037 del 7 de noviembre de 2013, más de un año

después de su entrada en vigor y posterior ejecución. Dicho de otra forma, no se compadece con el carácter urgente y sumario de la acción de tutela, empelarla como medio de “contención” un supuesto perjuicio derivado de la aplicación de una norma que lleva más de 13 meses produciendo sus efectos en el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, reposa constancia en el expediente de la respuesta a fondo, clara y completa que ofreció la Unidad de Administración de la Carrera Judicial a la solicitud escrita que radicó actor en sus instalaciones el 11 de marzo de 2014. En efecto, a folio 33 del cuaderno original se observa el oficio CJOFI14-1735 del 30 de abril de 2014, mediante el cual aquella entidad le comunicó la imposibilidad de admitirlo al concurso de méritos o de aceptarle la documentación anexa a su escrito, por cuanto con ello se desconocerían abiertamente las reglas preestablecidas por el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013 y se violaría el derecho a recibir el mismo trato de los demás aspirantes a los cargos judiciales. En conclusión, si bien la acción constitucional representa un mecanismo idóneo para proteger los intereses de los ciudadanos que participan en un concurso de méritos, ninguno de los reparos formulados por el señor Henry Fernando Latorre Silva encarna la violación de alguno de sus derechos fundamentales. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada por cuanto declaró improcedente la demanda de tutela y, en su lugar, negará la protección deprecada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Henry Fernando Latorre Silva; para en su lugar, NEGAR su solicitud de amparo. SEGUNDO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201406170 01 Aprobado en Sala No. 9 del 11 de febrero de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la

referencia, mediante la cual se revocó el fallo de primer grado y se negó el amparo deprecado por el accionante, pues considero que se debió confirmar la sentencia de instancia. Lo anterior, en razón a que en este evento se torna improcedente la protección solicitada, por cuanto el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial al cual debe acudir, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, donde puede controvertir los actos administrativos expedidos en su contra por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, por consiguiente, teniendo en cuenta que la acción constitucional de tutela es de carácter subsidiario y residual, el amparo deprecado en este caso se tornaba improcedente. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial. (…)

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades10 que los medios y

recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta11. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. 10 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior.

11 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”12 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio13 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal14.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable”.

La acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para considerar que el amparo deprecado en este caso se tornaba improcedente,

12 Sentencia T-972/05. 13 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 14 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Por lo anterior, estimo que no debió estudiarse de fondo y negar el amparo invocado, de esta forma dejo planteado mi salvamento de voto.

De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 31-31 y 73 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente Doctor: NESTOR IVÁN OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000 2014 06170 01

Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Aprobado Según Acta No. 09 del 11 de febrero de 2015

Con el debido respeto, expreso lo