CSDJ - F11001110200020140618901ADJUNTA20150521141835-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación N°: 110011102000201406189 01

Registro proyecto: 15 de mayo de 2015

Aprobado según Acta N° 39 de 20 de mayo de 2015

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE: Sandra Cruz Bran

ACCIONADA: Casa Limpia S.A.

PRIMERA INSTANCIA: Niega protección DECISIÓN: Revoca y concede protección

I. ASUNTO Negada la ponencia presentada por la H. M. María Mercedes López Mora, en la Sala No. 27, del 15 de abril de 2015, se procede a decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia del 11 de diciembre de 2014, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá negó la acción de tutela promovida por la señora Sandra Cruz Bran contra la empresa Casa Limpia S.A.

II. ANTECEDENTES El 28 de noviembre de 2014, la señora Sandra Cruz Bran interpuso acción de tutela contra la empresa privada Casa Limpia S.A. por considerar que le está vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, “la protección de la mujer en estado de embarazo” y los derechos “del que está por nacer”, entre otros.

De acuerdo con su relato, desde hace aproximadamente dos años suscribió un

contrato laboral a término fijo con la empresa accionada, para la prestación de “servicios generales” y con una remuneración mensual equivalente a un salario mínimo legal. El 20 de octubre de 2014 comenzó a disfrutar su periodo de vacaciones. No obstante, el 26 de noviembre siguiente le comunicaron en la empresa que habían decidido terminar su vínculo laboral. En consecuencia, acudió ante las oficinas de la accionada a solicitar su reintegro, el cual le fue negado por el “abogado” de la empresa, quien le ofreció la posibilidad de contratarla nuevamente bajo la condición de que ella asumiera el costo mensual de los pagos obligatorios a la seguridad social. Según la accionante, su despido le ocasiona graves afectaciones a su integridad personal y a la de su hijo por nacer, pues es madre cabeza de familia, vive en una “pieza” y su único ingreso económico provenía de esa fuente laboral. Anexo a su escrito adjuntó copia de los siguientes documentos: - Cédula de ciudadanía. - Prueba de embarazo practicada en el Centro Policlínico Del Olaya, con resultado “positivo”, a nombre de la accionante y con fecha 4 de noviembre de 2014. - Carta de “recursos humanos”, remitida el 12 de agosto de 2014, en donde se le informa que su contrato laboral no será prorrogado y, por consiguiente, que finalizará el día 20 de octubre de 2014. - Autorización de examen de ecografía a nombre de la demandante, emitida por la I.P.S. Virrey Solis, de fecha 21 de noviembre de 2014.

III. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de diciembre de 2015 la Sala Seccional de Bogotá admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la empresa Casa Limpia S.A. y vinculó como tercero con interés al Ministerio de Trabajo1.

El 5 de diciembre de 2015 contestó la acción el vocero de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo2. En primer lugar, informó que la Dirección Territorial de Bogotá manifestó que no encontró en sus archivos alguna solicitud de autorización de despido a nombre de la accionante. Por otro lado, aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no fungió como empleador de aquella ni amenazó o vulneró sus 1 Folios 18 y 19 C.O. 2 Folios 24 a 36 C.O. derechos fundamentales. En tercer lugar, resaltó que la jurisprudencia constitucional limita a casos excepcionales la procedencia de la tutela para exigir el pago de acreencias laborales. Seguidamente advirtió que las mujeres en estado de embarazo disfrutan de una estabilidad laboral reforzada incluso cuando celebran un vínculo contractual a término fijo. También mencionó que si bien no le asiste competencia legal para declarar derechos o “dirimir controversias” en estos casos, el Decreto 4108 de 2011 lo autoriza a facilitar la celebración de acuerdos conciliatorios entre las partes. Con base en todo lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción con respecto a esta cartera gubernamental. El 5 de diciembre de 2014 también se allegó contestación por parte del

representante legal de Casa Limpia S.A.3 En su defensa sostiene que nunca se le notificó el estado de gravidez de la accionante, como ella misma lo reconoce, y de ahí infiere que no es posible evidenciar algún nexo causal entre aquella circunstancia personal y su despido. También manifiesta que su desvinculación se debió a la culminación del periodo de un año por el cual se contrataron sus servicios y asegura que la misma situación la enfrentaron otros 972 trabajadores a quienes no se les prorrogó el contrato en el mes de octubre de 2014. Por otro lado, alega que no podía exigírsele solicitar autorización ante el Ministerio del Trabajo para finalizar la relación laboral y sostiene que no le consta que la accionante haya acudido ante el “abogado” de la empresa a deprecar su reintegro. 3 Folios 39 a 43 C.O. De igual forma, destaca que no existe certeza sobre la fecha en la cual comenzó el proceso de gestación de la demandante y que no puede asumirse que estaba embarazada antes de la terminación de su contrato. Finalmente, aclara que la señora Cruz no estaba “disfrutando” sus vacaciones cuando se terminó su vínculo laboral, como ella lo afirma, pues desde el 12 de agosto de 2014 se le comunicó que su relación laboral finalizaba el 20 de octubre siguiente. De esta manera, solicita negar todas las pretensiones formuladas en su contra.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de diciembre 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá negó la tutela incoada por la señora

Sandra Cruz Bran. Según el a quo, en el caso concreto no se demostró la reunión de los diferentes requisitos fijados por la Corte Constitucional para conceder la protección laboral reforzada a la cual tienen derecho las mujeres embarazadas. Así, con base en lo previsto por las sentencias T-095 de 2008, T-40 y T-420 de 2010 proferidas por dicho Alto Tribunal, consideró que la presunción de despido por causa del embarazo no podía aplicarse en el presente asunto, pues la señora Cruz Bran expresamente reconoció que sólo hasta el 26 de noviembre de 2014 le informó a su empleador el estado de gravidez por el cual atravesaba. Por ende, dado que su contrato laboral finalizó el día 20 de octubre de 2014, resultaba imposible atribuirle a la empresa Casa Limpia S.A. la intención de despedirla a raíz de su embarazo, y de allí, obligarla a reintegrarla al cargo que venía desempeñando. Con todo, la Sala de primera instancia señaló que el debate sobre la época de concepción de la señora Sandra Cruz Bran no podía resolverse con respaldo en el material probatorio, pues la única evidencia obrante en el expediente sobre este punto era la declaración que rindió “telefónicamente” ante esa colegiatura, en la cual indicó que para el 26 de noviembre de 2014 “ya contaba con ‘más de 4 meses de gravidez’” (folio 66 C.O.). V.- IMPUGNACIÓN El 15 de diciembre de 2014 la accionante impugnó la sentencia de primera

instancia4. Como primera medida, indicó que hasta este momento tuvo dinero para realizarse “la ecografía” y allegarla al proceso. Además, aseguró que “no es mentirosa” y que fue cierto que acudió a las oficinas de la demandada “para que [la] reintegraran”, pero le dijeron que “tenía que pagar [la] seguridad social de [su] bolsillo”. Por otro lado, reconoce que no “avisó” “con tiempo” sobre su estado de gravidez, pero manifiesta que sólo hasta que salió a “vacaciones” se dio cuenta del mismo. Adjunto a su memorial allegó copia de la “ecografía obstétrica” realizada el 11 de diciembre de 2014 por el médico radiólogo Fabio Marín, adscrito al 4 Folios 73 a 74 C.O. Policlínico Santafé de Bogotá, en la cual se conceptúa que la accionante contaba para esa época con “embarazo de 21 semanas, 3 días +/- 1 semanas” (folio 75 C.O.).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sala homóloga de Bogotá, de conformidad con los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y teniendo en cuenta que a finales del año 2014 se produjo un cese de actividades a instancias del sindicato de la Rama Judicial, el cual impidió que los jueces municipales ofrecieran sus servicios al público con normalidad.

Caso concreto La accionante acude ante el juez de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales, en su calidad de mujer soltera en estado de embarazo. De acuerdo con el material obrante en el expediente, la señora Cruz Bran celebró un contrato laboral a término fijo de un año con aquella sociedad, el cual se prorrogó por una sola vez. También obra constancia de que el 12 de agosto de 2014 el empleador le manifestó su voluntad de finalizar el vínculo contractual a partir del 20 de octubre siguiente, y que sólo hasta el mes de noviembre de 2014 la accionante se enteró de su situación fisiológica. Ahora bien, de acuerdo con la ecografía obstétrica allegada con el escrito de impugnación, para el 11 de diciembre de 2014 la señora Cruz Bran contaba con un poco más de 21 semanas de embarazo, lo cual implica que para la primera semana del mes de agosto de 2014 aquella ya dado inicio al proceso de gestación y, por consiguiente, ya era titular del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. No obstante, la demandante reconoce que sólo hasta el mes de noviembre de 2014 se realizó la prueba médica necesaria y le notificó la situación a la empresa Casa Limpia S.A. Esta última, a su vez, condicionó su reintegro a que aceptara asumir el valor de su afiliación a la seguridad social. En esta clase de eventos, la jurisprudencia constitucional vigente establece que le corresponde al juez de tutela acceder a la protección solicitada por la mujer despedida, ordenando su reintegro inmediato junto con el pago de las

cotizaciones de seguridad social que se hayan ocasionado a lo largo del periodo de gestación. En efecto, en la sentencia SU-70 de 2013 la Corte Constitucional consolidó su precedente en torno a la garantía de la estabilidad laboral reforzada de este grupo poblacional y sentó las bases jurídicas a partir de las cuales deben resolverse todos los casos semejantes que hacia el futuro se plantearan en sede de tutela. En lo pertinente, el Alto Tribunal aclaró el “alcance del requisito del conocimiento del embarazo por el empleador, estableciendo que éste no es fundamental para que proceda la protección de la mujer embarazada, pues lo que debe demostrarse es que el embarazo se haya iniciado en vigencia de la alternativa laboral desarrollada por la mujer gestante”. En el caso de la señora Cruz Bran, el médico obstetra que la examinó en diciembre de 2014, conceptuó que para esa época llevaba más de 5 meses de embarazo, de lo cual se infiere que incluso antes del 12 de agosto de 2014, fecha en la cual se le comunicó la intención del empleador de no prorrogar su contrato, aquella ya disfrutaba del derecho a la estabilidad laboral reforzada. En la providencia de unificación mencionada la Corte Constitucional también precisó los efectos prácticos de esta garantía creada a favor de la mujer gestante. Para el evento concreto bajo estudio, la protección comprende únicamente la orden judicial de reintegro al cargo (si las causas del contrato laboral persisten) y el reconocimiento de las cotizaciones al sistema de seguridad social: “2. Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada,

desarrollada mediante CONTRATO A TÉRMINO FIJO. […] 2.2 Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: […] 2.2.3 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado” (subraya de la Sala). Estos principios son por entero aplicables al caso concreto, si se tiene en cuenta que la señora Sandra Cruz Bran prestaba sus servicios a favor de Casa Limpia S.A. en el área de servicios generales, es decir, de aseo y atención en oficinas y que, como es sabido, esta clase de actividades son de realización permanente, pues exigen su constante ejecución y difícilmente pueden someterse a un cierto límite temporal. Por consiguiente, a juicio de esta colegiatura las “causas” del contrato laboral celebrado entre las partes en contienda persisten a la fecha y, de tal manera, la garantía de los derechos fundamentales de la accionante debe comprender su reintegro al cargo que venía desempeñando. Así las cosas, se revocará el fallo impugnado, por cuanto negó la protección solicitada con base en criterios jurisprudenciales derogados o revisados por

la sentencia de unificación SU-70 de 2013 de la Corte Constitucional. De igual forma, la Sala considera reprochable la conducta desplegada en el presente caso por la empresa Casa Limpia S.A. Si bien no se discute su desconocimiento del embarazo que enfrentaba la accionante antes del 20 de octubre de 2014, una vez conoció tal situación se abstuvo de reactivar el vínculo laboral y condicionó tal posibilidad a que ella asumiera “voluntariamente” el pago mensual de sus aportes a la seguridad social. Esta clase de proceder se aparta ostensiblemente de los deberes constitucionales en cabeza tanto de las autoridades públicas como de los particulares, en materia de protección a las personas que atraviesan por situaciones de debilidad manifiesta, como sucede con las madres cabezas de familia cuyos ingresos económicos no superan el salario mínimo legal mensual vigente. Por ende, teniendo en cuenta las facultades que otorga el artículo 24 del Decreto 2591 de 19915 y dando aplicación a la denominada “función objetiva de la acción de tutela”6, la Sala prevendrá a la empresa Casa Limpia S.A. para que no vuelva a incurrir en esta clase de graves violaciones a los derechos fundamentales de las mujeres con las cuales sostenga vínculos laborales, so pena de incurrir en las responsabilidades legales a las cuales haya lugar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: 5 “Artículo 24. Prevención a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto

impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión” (énfasis de la Sala). 6 Cfr., entre otras, la sentencia T-165 de 2008 en la cual se mención al respecto lo siguiente: “la acción de tutela podrá producir efectos más allá del caso concreto cuando sea estrictamente necesario evitar la repetición de violaciones de los derechos tutelados. Por ejemplo, el juez puede impartir orden a prevención para evitar la repetición de la violación de los derechos como lo autoriza el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. Cuando la Corte Constitucional, a raíz del análisis de la controversia planteada en el marco de un proceso donde se discute la afección directa e inmediata de los derechos de una persona, estima que es preciso adoptar decisiones con implicaciones más allá del caso concreto, la tutela cumple una función objetiva de protección del derecho constitucional fundamental invocado […] La función ‘objetiva’ en el caso que se analiza se refiere a la protección de intereses semejantes, independientemente del grado de afectación de los derechos subjetivos que pueda derivarse de

situaciones análogas. Cuando se une el interés concreto del tutelante a la promoción del interés general en proteger los derechos fundamentales consagrados en el ordenamiento jurídico positivo, el juez constitucional puede acudir a una medida en virtud de la cual pueden extenderse los alcances de la decisión más allá del exclusivo amparo de los derechos del tutelante, para proteger tales derechos en su dimensión objetiva. En procedimientos de carácter concreto, previstos para proteger los derechos fundamentales como la acción de tutela, a pesar de que no se controla la constitucionalidad de normas jurídicas, el juez puede además de proteger de manera específica al tutelante, prevenir la repetición de violaciones semejantes del derecho fundamental tutelado, con el fin de asegurar su protección frente a riesgos claros de un daño grave, identificados en el proceso y así promover el interés general” (énfasis agregado). PRIMERO.- REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 11 de diciembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. SEGUNDO.- PROTEGER los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Sandra Cruz Bran. TERCERO.- ORDENAR a la empresa Casa Limpia S.A. a que en el término máximo de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, REINTEGRE a la señora Sandra Cruz Bran al cargo que venía desempeñando o a uno de iguales características. Así mismo, la empresa Casa Limpia S.A.

deberá RECONOCER y PAGAR en nombre de la accionante, todas las sumas por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social causadas durante su periodo de gestación. CUARTO.- PREVENIR a la empresa Casa Limpia S.A. para que se abstenga de incurrir nuevamente en este tipo de conductas violatorias de los derechos fundamentales de las mujeres que integran su planta de personal, según lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Por Secretaría Judicial, NOTIFÍQUESE esta decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Surtido lo anterior, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Referencia: TUTELA SEGUNDA ISNTANCIA

Accionante: Sandra Cruz Bran

Accionada: Casa Limpia S.A.

Primera Instancia: Niega la Protección Segunda Instancia: Revoca y concede la protección Sala: Acta 39 del 20 de mayo de 2015

Magistrado Ponente: Dr. Néstor Iván Javier Osuna Patiño

Radicado: 110011102000201406189 01

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a salvar mi voto parcial en el presente asunto. En el fallo de tutela en segunda instancia se resolvió: “PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia proferido el 11 de diciembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.

SEGUNDO: PROTEGER: los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Sandra Cruz Bran.

TERCERO: ORDENAR: a la empresa Casa Limpia S.A. a que en el término máximo de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, REINTEGRE a la señora Sandra Cruz Bran al cargo que venía desempeñando o a uno de iguales características. Así Mismo, la empresa Casa Limpia S.A. deberá RECONOCER y PAGAR en nombre de la accionante, todas las sumas por concepto de cotizaciones al sistema de seguridad social causadas durante su periodo de gestación”.

Si bien es cierto comparto la decisión de proteger los derechos fundamentales incoados por la accionante, mi salvamento de voto parcial se fundamenta en que el reintegro de la señora Sandra Cruz Bran debió resolverse por la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral lo que implica que a luz de la norma que regula la materia en tutela Decreto 2591 de 1991 artículo 6 sería una causal de improcedencia puesto que la accionante cuenta con otro recurso u otros medios de defensa judicial. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado