CSDJ - F11001110200020140621501ADJUNTA20150209212355-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201406215 01

Registro proyecto: 1° de febrero de 2015

Aprobado según Acta N° 7 de 4 de febrero de 2015

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE

Jorge Alberto Sanabria Barreto :

ACCIONADO: Transmasivo S.A.

PRIMERA Declara improcedente

INSTANCIA:

DECISIÓN: Confirma

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por Jorge Alberto Sanabria Barreto contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual se declaró “improcedente” la acción de tutela interpuesta

contra Transmasivo S.A.

II. ANTECEDENTES El 28 de noviembre de 2014, el señor Jorge Alberto Sanabria Barreto interpuso acción de tutela contra la empresa privada Transmasivo S.A., por considerar que le está vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social.

Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 Según el actor, suscribió contrato laboral de término indefinido con la empresa

accionada el 4 de diciembre de 2007, como “operador de bus articulado”. No obstante, en el año 2014 le fue diagnosticado síndrome de apnea e hipopnea obstructiva del sueño (Sahos). Al respecto, indica que el 6 de mayo y el 18 de noviembre de 2014 un médico adscrito a la empresa de salud FAMISANAR EPS le recomendó evitar la conducción de vehículos automotores y la exposición al humo del cigarrillo o a “sustancias irritativas del sistema respiratorio”, entre otras cosas, durante lapsos de 6 meses cada uno. Así, luego de notificarle a su empleador la dolencia física que padecía, lo capacitó y le asignó funciones de “prevención en la vía”, lo cual consiste en portar pendones y afiches con mensajes de seguridad “a lo largo de toda la troncal de la Caracas”. Esta situación, considera, vulnera sus derechos fundamentales pues continúa expuesto a la inhalación de gases emitidos por los vehículos del sistema de transporte “Transmilenio” y de los particulares. Por consiguiente, solicita que se ordene la inmediata protección de sus derechos y, en consecuencia, que Transmasivo S.A. lo reubique al interior de la empresa, “de acuerdo con lo ordenado por FAMISANAR EPS”. Anexo a su escrito, aportó copias simples de los siguientes documentos: - “Recomendaciones (temporales 6 meses)”, emitidas por el médico Rafael Antonio Ramírez Castro a nombre del actor y radicadas ante Transmasivo S.A. el 6 de mayo de 2014, en las cuales se sugiere “evitar la conducción de automotor” y “evitar la exposición al humo de cigarrillo”, entre otras

cosas, para manejar el diagnóstico de “SAHOS” que presenta1. - “Recomendaciones (temporales 6 meses)”, emitidas por el médico Rafael Antonio Ramírez Castro a nombre del actor y radicadas ante Transmasivo S.A. el 18 de noviembre de 2014, en las cuales reitera los consejos recién 1 Folio 9 del cuaderno original (C.O.) Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 expuestos y le añade evitar la “exposición a sustancias irritativas del sistema respiratorio”2. - “Reporte de registro polisomnográfico de titulación”, a nombre del actor, elaborado el 28 de abril de 2014 por la médica María Saltos Cristiano, en donde refiere su diagnóstico de síndrome de apnea e hipopnea obstructiva del sueño3. - Constancia de capacitación a nombre del actor, expedida por Transmasivo S.A., en la cual se informa que el 10 de noviembre de 2014 se le instruyó sobre las funciones que asumiría en el área de seguridad operacional de la empresa y se le advierte que “si existe algún cambio de su restricción médica se debe informar de inmediato”, de manera que se puedan adoptar las medidas de prevención necesarias4.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió la demanda de tutela el 1º de diciembre 20145, ordenó comunicar la iniciación del proceso a Transmasivo S.A. y le solicitó aportar información sobre el trámite dado al escrito del 18 de noviembre del mismo año, en donde el actor le

notificó las recomendaciones médicas de FAMISANAR EPS. Por otra parte, le requirió a esta última aportar copia de la historia clínica del accionante. El 5 de diciembre de 2014 el actor allegó memorial indicando que su estado de salud continúa deteriorándose a raíz de la exposición a gases irritantes en el desarrollo de su jornada laboral. En tal sentido, aportó copia de un diagnóstico que elaboró la médica otorrinolaringóloga Rosario Hernández Valenzuela, en donde se reitera que “no debe estar expuesto a olores fuertes, polución excesiva cambios climáticos aerosoles o inhalantes, ya que son contraproducentes en su salud y en la respuesta de su tratamiento”. Este oficio fue radicado ante Transmasivo S.A. el 4 de diciembre anterior. 2 Folio 10 C.O. 3 Folios 11 y 12 C.O. 4 Folios 13 a 16 C.O. 5 Folio 19 C.O. Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 El 9 de diciembre de 2014 el actor aportó otro memorial6, en donde se queja de un oficio que recibió el 7 de noviembre de la misma anualidad, en el cual Transmasivo S.A. le manifiesta haber respetado las recomendaciones médicas efectuadas por FAMISANAR EPS y le informa que a partir del mes siguiente “sus bonificaciones mensuales individuales serán ponderadas de acuerdo a la política de exposición a riesgos publicada en la cartelera empresarial desde el 7 de noviembre de 2014”. Esta circunstancia, sostiene el actor, implica una desmejora en sus condiciones laborales.

Adicionalmente, asegura que en el año 2010 fue obligado a firmar una cláusula de “mutuo acuerdo” en la cual le modificaron “unilateralmente” las condiciones de su vínculo laboral, afectando así su derecho a la estabilidad reforzada como persona que padece una “enfermedad laboral”. El 9 de diciembre de 2014 el apoderado de la empresa Transmasivo S.A. contestó la acción y rechazó las diversas imputaciones realizadas en contra de su representada7. Al respecto, asegura que han seguido todas y cada una de las recomendaciones médicas elaboradas a favor del señor Sanabria Barreto y detalla las diferentes medidas de salud ocupacional que han implementado a su favor. En concreto, indican que han seguido los parámetros de la ley 776 de 2002 y la Constitución Política en materia de reubicación laboral. Así, desde el 6 de mayo de 2014 se le relevó de conducir buses articulados como lo sugirió la médica de FAMISANAR y se le asignó el cargo de “operador de bus articulado – Divulgación de campañas – prevención en la vía”. Dicha modificación se le notificó el 7 de noviembre de 2014 y el día 10 siguiente se le impartió capacitación en la materia. Adicionalmente, le suministraron elementos de “protección personal” como impermeables, monogafas, protector solar, protectores auditivos y “respirador material particulado (protección vías respiratorias contra material particulado al que está expuesto en su labor)” (sic). Posteriormente, el 18 de noviembre, el accionante le entregó una nueva versión de las “recomendaciones laborales” expedidas por FAMISANAR EPS, en las

cuales se añadía “evitar la exposición a sustancias irritativas del sistema 6 Folio 10 C.O. 7 Folios 1 a 9 de cuaderno anexo. Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 respiratorio”. En este punto, aclara que tal clase de sustancias son “anhídrido sulfuroso, niebla y aerosoles de ácidos minerales, amoniaco, gas cloro y dióxido de nitrógeno”. Según el apoderado, el contacto con estos químicos se produce en industrias tales como la minera y farmacéutica, las cuales difieren del sector económico al cual se encuentra vinculado el actor. A partir de lo anterior, sugiere la impertinencia de aquellas recomendaciones en el caso bajo estudio. Llegado el 4 de diciembre de 2014, el señor Sanabria Barreto aportó otra prescripción médica, en la cual se le prohibía la exposición a “olores fuertes, polución excesiva, cambios climáticos, aerosoles e inhalantes”. Siguiendo tales recomendaciones, el 5 de diciembre siguiente Transmasivo S.A. “reubicó al trabajador en lugares no expuestos a polución permanente ni a olores fuertes” como son los “corredores internos o túneles de paso de las estaciones de Transmilenio S.A. Ricaurte y Jiménez”, lugares en donde también se le indicó portar “respirador material particulado” para su mayor protección. Ante estas circunstancias considera carente de todo mérito la presente acción constitucional, pues la conducta de Transmasivo S.A. ha sido diligente y responsable con sus obligaciones patronales. De igual forma, considera

innecesario adoptar una decisión de fondo, dada la inexistencia de algún evento que genere lesión o peligro a los derechos fundamentales del actor. Con todo, destaca el carácter impreciso y genérico de las “recomendaciones laborales” aportadas por FAMISANAR S.A., pues insiste en que las “sustancias irritativas del sistema respiratorio” no fueron especificadas ni pueden asimilarse a la contaminación ambiental “que sufre el mundo” y a la cual estamos expuestos “todos los habitantes de la capital”. Con respecto a la prohibición de inhalar “olores fuertes” advierte que pueden tener cualquier origen, incluso pueden provenir de la utilización de “gas natural” en la cocción de los alimentos que diariamente consume el accionante. Por último, asegura que no se determinó qué debía entenderse por “polución excesiva”, y, en todo caso, recuerda que el actor no se desempeña en el mantenimiento de automóviles ni en su “tanqueo”, y que sus nuevas funciones en zonas ajenas a las vías del sistema de transporte público le evitan entrar en contacto con la polución ordinaria. Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 En este punto, la empresa demandada considera desafortunada la conducta exhibida en este caso por FAMISANAR EPS, pues manifiesta que debió prescribirle tratamientos o medicamentos específicos, o incluso incapacitarlo para continuar ejerciendo el cargo, pero no trasladarle la responsabilidad de garantizarle respirar en entornos con “absoluta pureza del aire” o controlar “los cambios climáticos”. Para finalizar, califica de “caprichosa” la actitud asumida por el señor Sanabria

Barreto, pues partiendo de consideraciones subjetivas rechaza sistemáticamente los esfuerzos de la empresa por asignarle una actividad acorde con su estado de salud. Al respecto, indica que no resulta posible cumplir con sus “deseos” de trabajar en el área administrativa de Transmasivo S.A., por cuanto su obligación de “reubicación laboral” se cumple en consonancia con las aptitudes físicas del trabajador. En conclusión, la accionada asevera haber respetado en todo momento los derechos del actor y considera que atendió oportunamente las recomendaciones generales emitidas por FAMISANAR EPS a favor del mismo. El 10 de diciembre de 2014 la citada empresa de salud remitió oficio informando que la historia clínica del señor Jorge Alberto Sanabria Barreto no reposaba en sus archivos, sino en las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) en donde ha recibido servicios de salud. Con todo, informó que dio traslado de la petición a los centros clínicos respectivos8. El 15 de diciembre de 2014 el magistrado ponente vinculó al proceso a la citada EPS y le concedió el término de 5 horas para ejercer su derecho de contradicción9. No obstante, dicha institución guardó silencio.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de diciembre de 2014, la Sala Seccional de Bogotá declaró improcedente la tutela formulada por el señor Jorge Alberto Sanabria Barreto10. En su concepto, el actor no acreditó la calidad de persona con limitaciones física o algún tipo de 8 Folios 78 a 80 C.O. 9 Folio 32 C.O. 10 Folios 87 a 100 C.O.

Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 discapacidad que alega, ni obra en el plenario evidencia de esto, según lo previsto en el artículo 5º de la ley 361 de 1997, en cuyos apartes pertinentes se establece lo siguiente: “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificación a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente. Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley […]”. Esta situación le impide atribuirse las garantías jurídicas especiales fijadas por la Constitución y la ley a favor de este grupo poblacional en condiciones de indefensión. Por otro lado, la empresa Transmasivo S.A. demostró haber adoptado las diversas recomendaciones emitidas por los médicos tratantes del señor Sanabria Barreto, en lo atinente a sus condiciones de trabajo y la exposición a gases o sustancias irritantes de su sistema respiratorio. Igualmente, las diversas modificaciones a las actividades asignadas a su cargo no han implicado una limitación o afectación en sus derechos laborales, por cuanto, como lo reconoció el actor y lo confirmó la demandada, el vínculo contractual existente entre ambos permanece incólume o sin alteraciones en aspectos básicos

como el salario y el régimen de prestaciones sociales. Lo anterior conduce, según el a quo, a desestimar la configuración de un posible “perjuicio irremediable” sobre los derechos del señor Sanabria Barreto que torne procedente su reclamo por este conducto judicial. De allí que le corresponda activar los mecanismos ordinarios de defensa que tiene a su alcance.

V. IMPUGNACIÓN Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01

El 13 de enero de 2015 el accionante impugnó la sentencia de primera instancia11. En su escrito, insiste en que la empresa Transmasivo S.A. ha hecho caso omiso de las numerosas advertencias de salud adoptadas por la EPS a la cual se encuentra afiliado. También sostiene que sus condiciones laborales sí se han afectado, por cuanto su salario ha disminuido “a causa de esta problemática”. Al respecto, aporta copia de los comprobantes de pago de nómina correspondientes a los meses de julio a diciembre del año 2014. Finalmente, señaló que su “condición de discapacidad” se encuentra en proceso de declaratoria, discutiéndose en la actualidad el origen laboral o común del síndrome de apnea e hipopnea obstructiva del sueño que lo aqueja.

VI. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las

Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El caso presente trata de una acción de tutela contra un particular, y por tanto, según lo dispone el decreto 1382 de 2000, la demanda ha debido remitirse para su reparto ante los juzgados municipales de Bogotá. Sin embargo, es un hecho notorio que para el momento de presentaciòn de la misma, se adelantaba una huelga en numerosos despachos judiciales del país, y por tanto la Sala Seccional de primera instancia asumió la competencia, para dar así prevalencia a la protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, esta Sala decidirá el proceso en segunda instancia. En el caso bajo examen, el actor presta sus servicios a la empresa de transporte Transmasivo S.A. desde el año 2007. Llegado el año 2014 le fue diagnosticado 11 Folios 106 a 110 C.O. Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 SAHOS o síndrome de apnea e hipopnea obstructiva del sueño, motivo por el cual sus médicos tratantes le recomendaron en mayo del mismo año evitar la conducción de vehículos automotores y la exposición a niveles elevados de polución y gases irritantes. A raíz de estos hechos, la accionada lo capacitó y reubicó en el área de prevención y seguridad, estableciendo su lugar de trabajo en las estaciones del sistema de transporte Transmilenio, primero en la avenida Caracas y luego en los túneles subterráneos del mismo ubicados en el centro de la ciudad de Bogotá. Ante estas circunstancias, la Sala de primera instancia declaró improcedente su solicitud de amparo, por considerar que no atraviesa por una situación de perjuicio

irremediable que le permita evadir la vía judicial ordinaria como escenario idóneo para formular sus reclamos. Sin embargo, en su impugnación el actor insiste en exigir su reubicación laboral, por considerar que su estado de salud se agrava con el paso del tiempo. Adicionalmente, aduce que Transmasivo S.A. le redujo sus ingresos salariales a raíz de esta condición médica. A juicio de esta Sala, los hechos acreditados en el plenario conducen a confirmar el sentido de la sentencia recurrida, toda vez que no permiten identificar una situación de lesión o peligro cierto e inminente sobre los derechos fundamentales del señor Jorge Alberto Sanabria Barreto que pueda imputársele a Transmasivo S.A. Es cierto, eso sí, que técnicamente lo que procede es negar la protección solicitada, por cuanto no se aprecia vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa accionada, y en tal sentido se modificará la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente el amparo (que procesalmente era procedente), para en su lugar negar las pretensiones. Ciertamente, el análisis del caso indica la empresa accionada ha puesto en práctica, dentro de sus posibilidades, las distintas “recomendaciones” “temporales” efectuadas con el fin de mejorar la salud del demandante. Así, desde el primer día en el cual el actor le notificó la prescripción médica emitida por el personal adscrito a FAMISANAR EPS (6 de mayo de 2014), lo relevó de conducir “buses Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01

articulados” del sistema de transporte Transmileno, actividad principal para la cual había sido contratado en el año 2007. Posteriormente, le asignó funciones de “prevención en la vía” en la zona que corresponde a la avenida Caracas de Bogotá y le suministró implementos básicos de protección, tales como máscaras o “respirador material particulado”, “monogafas” e impermeables, con el fin de reducir su exposición a factores del medio ambiente que obstaculicen su recuperación física. Posteriormente, el 18 de noviembre y el 4 de diciembre de 2014, el actor le comunicó a su empleador que era necesario reducir aún más su contacto con agentes externos tales como gases irritantes y polución; recomendación que atendió oportunamente aquel, reasignándolo inmediatamente a desempeñar la misma actividad de prevención y seguridad pero ahora en espacios distintos a las vías y las estaciones de buses (a saber, los “corredores internos” o “túneles de paso” con que cuenta la plataforma de transporte masivo en la zona centro de la ciudad). Así mismo, Transmasivo S.A. le advirtió que “si existe algún cambio de su restricción médica se debe informar de inmediato”, con el fin de llevar a cabo los ajustes o la reubicación laboral necesaria a estos efectos. La conducta a primera vista diligente desarrollada por la empresa Transmasivo S.A., impide ubicar la situación del actor en la hipótesis de un perjuicio irremediable en virtud del cual resulte válido eximirlo de agotar los conductos judiciales ordinarios y le corresponda al juez constitucional adoptar una decisión

de fondo. Al respecto, la Corte Constitucional enseña que tal clase de perjuicio debe ser actual, grave, y requerir medidas urgentes e impostergables. Por ejemplo, en la sentencia T-081 de 2013 recordó lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable12”. En el caso de marras, los médicos tratantes del señor Sanabria Barreto en tres ocasiones le aconsejaron a la empresa Transmasivo S.A. adoptar una serie de medidas para reducir el impacto de su trabajo diario en su estado de salud y todas ellas fueron adoptadas oportunamente por la accionada. Luego difícilmente puede esta Sala conferirle certeza e inminencia a los daños o riesgos que aduce el señor

Sanabria Barreto en su demanda. Adicionalmente, tampoco demostró una afectación a sus condiciones laborales con posterioridad al diagnóstico médico que lo aqueja. Según las pruebas obrantes en el plenario, su contrato de trabajo permanece inalterado desde el año 2010 y durante el periodo que comprende los meses de julio a diciembre de 2014 su salario también permaneció invariable, como lo evidencian los recibos de pago de nómina que él mismo allegó al expediente. Con todo, les corresponde tanto a la Entidad Promotora de Salud (EPS) FAMISANAR como a la Administradora de Riesgos Laborales determinar el origen de la enfermedad que padece el señor Sanabria Barreto y, con base en sus dictámenes especializados, decidir si resulta viable que continúe prestando sus servicios a Transmasivo S.A. Dichas instancias también deberán calificar su eventual grado de pérdida de capacidad laboral y adoptar las medidas compensatorias previstas en la ley para tales eventos. Al respecto, el actor reconoció que en la actualidad se encuentra en curso este procedimiento, situación que confirma la imposibilidad de que colegiatura emita algún pronunciamiento al respecto. Así las cosas, teniendo en cuenta la inexistencia de un perjuicio irremediable, la conducta diligente adelantada por la empresa acusada y la necesidad de permitirle a las autoridades competentes determinar el origen de la enfermedad y la eventual 12 Sentencia T-1316 de 2001. Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 pérdida de capacidad laboral del accionante, la Sala ratificará en su integridad la

sentencia impugnada, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida en contra de Transmasivo S.A. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- MODIFICAR el fallo impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela formulada por el señor Jorge Alberto Sanabria Barreto, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las motivaciones de esta sentencia. SEGUNDO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MAGISTRADO MAGISTRADA Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, en el sentido de indicar que la acción de tutela debió declararse improcedente, al estar demostrado que el accionante contaba con otro

mecanismo para hacer valer sus derechos, razón por la cual, no puede tomarse la acción de amparo como mecanismo supletivo o alternativo de la protección de los derechos. No puede dejarse de lado que lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…)

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte

Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01 medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. Nótese que el actor presentó la acción de tutela pues considera que sus derechos fundamentales al trabajo la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y la seguridad social, están siendo vulnerados pues la empresa Transmasivo S.A., a pesar de haber sido comunicada de las dolencias físicas de apnea e hipopnea obstructiva que padece, lo asignó en funciones de prevención en la vía haciendo caso omiso de las recomendaciones médicas de no estar expuesto a la polución. No obstante lo anterior, se comprobó del material probatorio obrante en el plenario, que no existe una situación de peligro cierto e inminente sobre los derechos fundamentales del actor, en consecuencia no se estructura un perjuicio irremediable como figura que hace procedente la acción. Razón por la cual le

corresponda hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa que tiene a su alcance. De los Honorables Magistrados, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada Acción de tutela segunda instancia Radicado número: 110011102000201406215 01