CSDJ - F11001110200020140623801ADJUNTA20150227145155-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2014 06238 01 Aprobada según Acta de Sala No. 13 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela impetrada por

YAQUELINE RODRÍGUEZ GÓMEZ ASUNTO Procedería la Sala a resolver la impugnación contra el fallo de tutela emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, de fecha 15 de diciembre de 2014, por el cual se concedió la tutela impetrada por YAQUELINE RODRÍGUEZ GÓMEZ contra SALUD TOTAL E.P.S., de no ser porque deberá declararse la nulidad de la actuación, tal como enseguida se establecerá. HECHOS Y PRETENSIONES La accionante interpuso acción de tutela con el fin de lograr la protección constitucional de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, los que estimó lesionados por la entidad demandada, para lo cual narró los siguientes hechos: Se encontraba afiliada en el régimen contributivo en la E.P.S. SALUD TOTAL, pero debido a problemas económicos solicitó fuera trasladada al 1 Conformaron la Sala las Magistradas PAULINA CANOSA SUÁREZ (Ponente) y LUZ HELENA

CRISTANCHO ACOSTA.

Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO régimen subsidiado, sin embargo, desde el pasado mes de noviembre se le suspendieron los servicios médicos.

Afirmó la quejosa que padece graves enfermedades, y requiere con urgencia se le continúen los procedimientos médicos, y no cuenta con recursos para costearlos en forma particular, y en el momento se encuentra con Sisben I, por todo lo cual deprecó se ordene a la E.P.S. accionada, la afilie nuevamente al servicio de salud, junto con su hijo menor, y en consecuencia se autorice la entrega de medicamentos y se continúe con el tratamiento que requiera2.

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES

1. El a quo por auto de fecha 3 de diciembre de 2014 avocó el conocimiento de la presente acción de amparo, ordenó la notificación de la E.P.S. SALUD TOTAL, y vinculó al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –

FOSYGA3.

2. En providencia de fecha 5 de diciembre de 2014, estudió la posibilidad de conceder medida provisional de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, y entonces, en forma oficiosa ordenó a SALUD TOTAL E.P.S., que de forma inmediata hiciera la entrega de los medicamentos, práctica de procedimientos y asignación de citas, en la calidad, cantidad y tiempo que ordenaron los galenos en favor de la señora YAQUELINE RODRÍGUEZ

GÓMEZ4.

2 Fls. 1 a 20, c.o. 3 Fl. 25, c. o. 4 Fls. 27 a 30, c.o. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

3. El Dr. Luis Gabriel Fernández Franco, en calidad de Director Jurídico del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, informó que esa Cartera no es responsable de la prestación de los servicios de salud, siendo sus funciones la de formulación y adopción de políticas, planes generales, programas y proyectos del sector salud.

Precisó que las personas que no tienen capacidad de pago, deben afiliarse en el régimen subsidiado, y deben ser atendidas con cargo a los entes territoriales, a través de la red pública. En cuanto a la señora YAQUELINE RODRÍGUEZ GÓMEZ, se estableció que desde noviembre de 2014 se encuentra desafiliada como cotizante en la entidad E.P.S. SALUD TOTAL, y por tanto puede, previo el cumplimiento de los requisitos legales y normas vigentes, realizar el proceso de afiliación a la E.P.S. - S. de su elección5.

4. El a quo incorporó al dossier, facsímil del pantallazo de la página web del SISBEN, en el cual se establece que la accionante se encuentra en la base de datos de Bogotá, con un puntaje de 18.22, y que es potencial beneficiaria del régimen subsidiado en salud6.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala a quo, en fallo de data 15 de diciembre de 2014 decidió conceder el amparo deprecado por la accionante. Lo anterior por cuanto se consideró que

era evidente la situación de vulnerabilidad, lo cual imponía la continuidad del 5 Fls. 33 a 38, c. o. 6 Fl. 40, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO servicio médico, el cual no podía interrumpirse debido a las graves enfermedades que padece, pues según la historia clínica ha tenido dos situaciones de trombosis, siendo la última mesentérica hace seis meses.

Por lo anterior, y aunado a que la E.P.S. accionada no dio respuesta a la demanda de tutela dentro del término concedido, debía aplicarse la presunción de veracidad de hechos informados por la accionante, ordenó a la E.P.S. SALUD TOTAL, que en un término de 48 horas procediera a la práctica de procedimientos, asignación de citas, “en el entretanto se logra materializar el traspaso de la peticionaria del régimen contributivo al subsidiado.” 7 IMPUGNACIÓN El mismo día en que se dictó el fallo antes citado, SALUD TOTAL E.P.S. dio respuesta a la demanda de tutela, informando que la accionante desde el día 25 de noviembre de 2014 se encontraba en estado de desafiliada por traslado a régimen subsidiado, y entonces, de ninguna forma SALUD TOTAL podía prestarse el servicio del Plan Obligatorio de Salud. Precisó que para que una E.P.S. preste el servicio de salud, era requisito indispensable tener vigente la afiliación, pues así como las E.P.S. tienen obligaciones, también los ciudadanos deben cumplir con el requisito mínimo

de mantener la afiliación activa, y en el caso en particular, la propia accionante solicitó la desafiliación por no tener capacidad de pago. 7 Fls. 41 a 57, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Deprecó la vinculación de la Secretaría Distrital de Salud del Distrito Especial de Bogotá a la presente acción, por cuanto es al ente territorial que le corresponde prestar el servicio médico a la accionante.

Finalmente precisó que las I.P.S. públicas o privadas están en la obligación de prestar el servicio de urgencia en su fase inicial y brindar el tratamiento médico necesario para mejorar el estado de salud de los pacientes, procediendo luego a prestar el recobro correspondiente, y en el presente caso se prestaron lo servicios y está en la obligación de continuarlos con cargo al ante territorial, es decir, a la Secretaría de Salud8.

2. En oportunidad, la E.P.S. SALUD TOTAL impugnó el fallo por cuanto no se ordenó el recobro al FOSYGA y la SECRETARIA DE SALUD en un 100% de los servicios prestados a la accionante, pues para continuar atendiéndola, se deben tomar recursos de los afiliados, lo cual genera además un desequilibrio económico a la E.P.S.9

CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es

competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 8 Fls. 58 a 69, c. o. 9 Fls. 75 a 77, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual se concedió el amparo deprecado por la señora YAQUELINE RODRÍGUEZ GÓMEZ, sin embargo, tal como se indicó al comienzo de esta providencia, deberá declararse la nulidad de la actuación, por cuanto tal como lo observó SALUD TOTAL E.P.S., no se vinculó a la presente

actuación a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ.

En efecto, en sabido que cuando una persona es empleada, de la nómina se le descuenta un porcentaje para cotizar a salud, y también las personas independientes pueden hacer sus cotizaciones en forma directa (régimen contributivo), mientras que existe una población que no estando vinculada laboralmente tampoco cuenta con recursos para cotizar en forma independiente, caso en el cual deben acudir al régimen subsidiado, el cual está a cargo de los entes territoriales a través de las secretarías de salud departamentales, distritales o municipales.

En el presente caso, la propia accionante afirmó que solicitó a la E.P.S. SALUD TOTAL la desafiliara del régimen contributivo, por no contar con recursos económicos, desafiliación que se consumó el pasado 25 de noviembre de 2014, entonces, a no dudarlo, es el ente territorial en el cual habita al que le correspondería asumir el servicio médico, y precisamente por ello al impugnarse el fallo la entidad accionada deprecó se autorice el recobro en un 100% al Fosyga y al ENTE TERRITORIAL RESPECTIVO, orden que lógicamente no se podría dar, por cuanto no fue vinculada a las presentes diligencias. Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Precisamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado, a fin de garantizar el derecho de defensa mediante la notificación a los interesados del trámite surtido: “3. Importa para el caso a resolver determinar si cuando no se notifica a un tercero que debería ser informado de la existencia de la tutela, en razón de que podría quedar afectado por una decisión del Juez Constitucional, esta omisión implica violación al debido proceso. Se ratifica lo que ha dicho la Corte Constitucional: “La notificación de la solicitud de tutela permite al sujeto pasivo de la acción ejercer su derecho de defensa y hacer uso de las garantías propias del debido proceso, que no están ausentes del procedimiento breve y sumario que se adelanta con ocasión de la tutela, ya que no es

admisible adelantar todas las etapas, sin contar con la autoridad pública o con el particular acusado de conculcar o de amenazar derechos constitucionales fundamentales.”10 “Es por eso que se ha considerado que si no se notifica a un tercero que podría quedar afectado por el fallo de tutela, se configura una violación del debido proceso y el derecho de defensa de las personas naturales y jurídicas que podrían llegar a afectarse con la decisión, por lo que es necesario tomar las medidas tendientes a superar dicha trasgresión. “La Sala Plena de la Corte Constitucional, tal y como lo sintetiza la sentencia T-014 de 1998, ha precisado el procedimiento cuando existen personas que pueden llegar a ser afectados por una posible orden de tutela. Al respecto, el texto de la mencionada sentencia reza lo siguiente: “Es una obligación de medio (no de resultado) notificar o informar a las personas contra quienes se dirige la tutela, que ésta ha sido instaurada y que ha sido aceptado tramitarla. Había sido posición de la Corte que se les debe notificar la iniciación de la acción a quienes se verían afectados dentro de una acción de tutela, así no fueren indicados en la solicitud, es decir, no solamente se notifica a quien o quienes se relaciona en la solicitud de tutela, sino a quienes quedarían sujetos por la decisión de tutela, entre otras cosas porque les asiste el derecho a impugnar (T-043/96). Estos “terceros”, en su condición de particulares, cuando pueden ser afectados por una posible orden de tutela, deberían ser informados de la iniciación de la acción para que 10 Auto de Marzo 13 de 1997 M. P. Fabio Morón Díaz.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO pueda aportar pruebas, controvertir las aportadas, “sin tomar en consideración el hecho de que la decisión que le pone fin a la actuación sea la de conceder o denegar la tutela”, como se indicó en el auto de 3 octubre de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo). (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En el caso en estudio, tal como lo oteó la Corte Constitucional en la sentencia cuyos apartes antes se transcribieron, se insiste, debe declararse la nulidad de la actuación, pues en el evento de que hipotéticamente se dieran órdenes al ente territorial, es decir, a la SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ, tal ente se vería sorprendido, vulnerándosele así sus derechos a la defensa y contradicción.

Además, como también lo observó la Corte Constitucional, no es factible que en esta instancia se ordene sea citada, para convalidar la actuación, pues en todo caso sí el fallo le fuera adverso, no tendría la oportunidad de impugnar, es decir, se le vulneraría tal derecho, o en otras palabras, frente a aquél, se omitiría la segunda instancia, y de contera la vulneración del debido proceso. Por lo demás, en el presente caso, aunque se trata de un tema de salud, que lógicamente tiene prioridad, debe tenerse en cuenta que el a quo, en forma oficiosa y en aras de salvaguardar el primerísimo derecho a la salud en conexidad con el de vida, ordenó medidas preventivas, las cuales al

declararse la nulidad cobran vigencia. Por todo lo anterior, la Sala declarará la nulidad de lo actuado, a partir de las diligencias para notificar el auto por el cual se admitió la acción de amparo, a efectos de que efectúe la notificación de la presente acción a la Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SECRETARÍA DE SALUD DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTÁ, y mantendrá la medida provisional concedida por el a quo.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las diligencias a partir de las diligencias para notificar el auto admisorio de la acción de amparo, para que se rehaga la actuación invalidada respetando el debido proceso del tercero interesado en el asunto, la SECRETARÍA DE SALUD DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTÁ, conforme a lo anotado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: MANTENER la medida provisional en favor de la accionante YAQUELINE RODRÍGUEZ GÓMEZ, conforme lo ordenó el a quo en providencia del 5 de diciembre de 2014. La Secretaría Oficie al respecto de forma inmediata a la E.P.S. SALUD TOTAL.

TERCERO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo de tutela Radicación 11001 11 02 000 2014 06238 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO