CSDJ - F11001110200020140624801ADJUNTA20150206121253-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406248-01 (10243-22) TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA / Salud en conexidad con la vida CONCEDE / Revoca Parcialmente Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga, realizando el correspondiente trámite administrativo.

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Bogotá D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201406248-01 (10243-22) Aprobado según Acta de Sala No. 7 República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el Director Jurídico del Ministerio de salud, doctor LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 15 de diciembre de 2014, a través de la cual TUTELÓ el derecho a la salud en conexidad con la vida de la señora NANCY MIREYA VEGA CASTILLO autorizando el derecho a ejercer recobro ante el FOSYGA y NEGÓ los demás pretensiones elevadas contra la

EPS CRUZ BLANCA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante escrito de tutela radicado el 1 de diciembre de 2014 la señora NANCY MIREYA VEGA CASTILLO solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud como derecho autónomo, vida en condiciones dignas, a la integridad personal y a la seguridad social, considerados amenazados por parte de la entidad accionada, al haberse negado de forma injustificada el suministro de una silla de ruedas con las especificaciones dadas por su médico tratante al requerirla en los siguientes términos: “Silla de ruedas sobre medidas. Plegable peso tot no superar 11 KP,

espaldar y asiento firme y acolchada, ruedas posteriores de desmonte rápido, descansabrazos y pies removibles, corre pélvica, correas en tobillo”. 1 Integrada por las Magistradas LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente), PAULINA CANOSA SUÁREZ (Sala) República de Colombia Rama Judicial

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2. Mediante auto del 3 de diciembre de 2014, el a quo admitió la acción de tutela ordenando notificar de la acción constitucional a los accionados, y vinculando al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al FONDO

DE SOLIDARIDAD Y GARANTIAS “FOSYGA” y a la CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP, junto con la práctica de algunas pruebas (fl. 24-26 del c.o.).

3. El doctor LUIS GABRIEL FERNANDEZ FRANCO Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, manifestó que la Resolución No. 005521 del 27 de diciembre de 2013 definió los servicios integrantes del POS en cuanto a los servicios solicitados mediante la acción de tutela, evidenciando que las terapias requeridas por la actora se encuentran incluida en dicho acto administrativo por lo cual deben ser autorizadas por la EPS y como la obligación recae exclusivamente en dicha entidad no le asiste

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406248-01 (10243-22) TUTELA SEGUNDA INSTANCIA derecho alguno a ejercer RECOBRO ante el FOSYGA, según lo estableció la corte Constitucional en Sentencia T-730 de 2006. En cuanto al suministro de la silla de ruedas, indicó que la misma se encuentra excluida expresamente del plan de beneficios según la norma, por lo cual señaló que las EPS están obligadas a velar por la protección del derecho a la vida y a la salud de sus afiliados y utilizar los mecanismos legales y administrativos para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En relación al tratamiento integral, señaló que la pretensión es muy genérica por lo cual se requiere que el médico tratante sea muy específico e informe

cuales son los medicamentos y procedimientos requeridos a fin de determinar si se encuentran contenidos en el POS, advirtiendo que el juez de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de derechos invocados y pretender protegerlos a futuro. Precisó que en relación con los RECOBROS al FOSYGA éstos deben ser tramitados en debida forma, con la documentación e información soporte según las directrices dadas por el Ministerio de salud y Protección Social para evitar fraudes y pagos indebidos, por lo cual solicitó al juez constitucional abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad del recobro, para que sea la EPS la que utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin (fls. 33 - 40 del c.o.).

4. La Magistrada de instancia en fecha 9 de diciembre de 2014 adelantò el testimonio de la doctora NOVAK NICOLETTA quien presta sus servicios a la

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(…) clínicamente se manifiesta en una paraplejia espásmica con pérdida parcial de la sensibilidad en ambos miembros inferiores y en la incapacidad de controlar en forma espontánea la función intestinal y urinaria”. Por lo anterior, informó de la necesidad de formular una silla de ruedas de las características descritas en la fórmula médica, con el fin de permitirle a la paciente realizar desplazamientos “extra domiciliarios” y así permitirle a la actora lograr asumir “bípeda”, realizar descargas laterales de peso y dar muy pocos pasos a nivel domiciliario con un elevado desgaste energético, por ello, se requiere la silla para permitirle hacer desplazamientos funcionales. Culminó su declaración indicando que no es una silla estándar, y realmente era necesaria para la calidad de vida de la paciente y así realizar las actividades de la vida cotidianas (fls. 41 - 42 del c.o.).

5. De forma posterior al fallo de primera instancia se evidencia escrito adiado 15 de diciembre de 2014 presentado por la CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP, mediante el cual indicó que esa entidad no es la legitimada para satisfacer la pretensión de la accionante por cuanto esa no es su

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del c.o. y 1 CD). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en providencia del 15 de diciembre de 2014, TUTELÓ el derecho a la salud en conexidad con la vida de la señora NANCY MIREYA VEGA CASTILLO autorizando el derecho a la EPS a ejercer recobro ante el FOSYGA y NEGÓ las demás pretensiones elevadas contra la EPS CRUZ

BLANCA..

Consideró el Seccional de Instancia, que la protección a la vida está por encima de cualquier discusión de orden legal y contractual, señalando que cabe su protección aun en contravía de disposiciones de orden legal que amenacen o impidan su desarrollo, trayendo a colación la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cuales señala “que el derecho a la vida es un derecho simple que se determine solamente con la posibilidad para la existencia del ser humano, sino que por el contrario implica una serie de condiciones para que la existencia de esa persona se desarrolle en forma digna (…)”, por lo cual las entidades públicas y privadas, incluso los particulares, deben garantizar y proteger la vida y la integridad física y mental de todos los habitantes. República de Colombia Rama Judicial

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de salud que presenta la señora VEGA CASTILLO por la patología que la aqueja “de “MIELOPATIA”, se debe ordenar con carácter urgente la entrega de la silla de ruedas con características especiales, más aun teniendo en cuenta lo dicho por la médica tratante quien aduce que la silla de ruedas es indispensable para la calidad de vida de la accionante ya que será su medio de desplazamiento (reemplaza la locomoción realizada con los miembros inferiores), y en ese sentido se concederá la tutela, aplicando el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991,”, pues la no entrega de la silla de ruedas con características especiales vulnera los derechos a la vida y a la salud de la actora, toda vez que la médico tratante no ha ordenado que dicho elemento sea reemplazado por otro que se encuentre incluido en el POS. En relación con su situación económica, resaltó el a quo que la misma no fue desvirtuada por la actora, pues la EPS no hizo ningún pronunciamiento al respecto, por lo cual el Comité Técnico de la EPS debe garantizar la entrega de elementos cuando esté en riesgo el derecho a la vida o a la salud del paciente, autorizando al Director de la EPS CRUZ BLANCA a ejercer el derecho al recobro ante el FOSYGA. Frente a la autorización de la “TERAPIA FÍSICA ESPECIALIZADA DE ALTA COMPLEJIDAD (PERSONALIZADA) TERAPIA FISICA INTEGRAL SOD” y al tratamiento integral, para las mismas no fue aportado ningún soporte médico que las requiera ni mucho menos la negativa de la accionada a suministrarlas, razón por la cual negó estos amparos (fls. 43 - 60 del c.o.)

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, solicitó se revocara el inciso segundo del numeral segundo de la decisión proferida por el a quo, al considerar que no se debe facultar a la EPS accionada para repetir contra el FOSYGA (fl. 101 - 102 del c.o.). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

2. Aclaración previa De igual forma, esta Corporación precisa en torno a la competencia que si bien la petición de amparo está dirigida contra EPS CRUZ BLANCA, por lo que no correspondería a esta Jurisdicción conocer la misma, teniendo en cuenta el cese de actividades con ocasión del paro de la Rama Judicial y además que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará conocimiento a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación impetrado contra el fallo de primera instancia. 3.- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo República de Colombia Rama Judicial

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… “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406248-01 (10243-22) TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta

Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”4 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) La acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en 4 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 República de Colombia Rama Judicial

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TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”5. (sfdt). De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración. En este evento, advierte la Sala que se reúnen los presupuestos procesales en punto de: legitimación por activa y por pasiva, y principio de inmediatez, y subsidiariedad, por cuanto, la accionante no cuenta con un mecanismo eficaz y eficiente para lograr que a la actora le sea autorizada la entrega de un silla de ruedas con características especiales, puesto que debido a la patología que presenta eso le aseguraría una mejor calidad de vida y la realización de actividades cotidianas. En consecuencia, esta Colegiatura teniendo en cuenta la situación especial del accionante procederá a estudiar de fondo la presente acción de tutela. 4.- Del caso en concreto 5 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110011102000201406248-01 (10243-22) TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Retomando el caso, el motivo de impugnación se circunscribe únicamente a que se revoque el inciso segundo del numeral segundo del resuelve del fallo objeto de impugnación, en el cual el Seccional de Instancia facultó a la EPS CRUZ BLANCA para el recobro ante el FOSYGA de los gastos en que incurra por el suministro de la silla de ruedas con características especiales a la señora NANCY MIREYA VEGA CASTILLO no incluida en el Plan Obligatorio de Salud, único tema del cual se ocupara la Sala, dejando incólume los demás aspectos definidos en la sentencia de tutela de primera instancia, especialmente la concesión del amparo a favor de la accionante. Como sustento, el impugnante indicó que se tuvieran en cuenta los fundamentos presentados en su escrito defensivo en el cual dio respuesta a la tutela, es decir que el procedimiento para realizar las reclamaciones ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA se encuentra señalada en el Decreto Ley 1281 de 2002, la Ley 1438 de 2011 y la Resolución 5521 de 2013, normatividad ésta en la cual se encuentran los términos dentro de los cuales se debe hacer la reclamación por vía administrativa. Respecto al punto de impugnación, esta Corporación se permite indicar que ciertamente existe un trámite administrativo para que las EPS realicen sus recobros ante el FOSYGA de los insumos y medicamentos no incluidos en el POS que debieron ser suministrados. Del Procedimiento Administrativo ante el Fosyga

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406248-01 (10243-22) TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Para esta Colegiatura es importante indicar, que cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste. No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga, realizando el correspondiente trámite administrativo. Para el caso, se tiene que la señora NANCY MIREYA VEGA CASTILLO padece una “lesión neurológica motora y sensitiva incompleta por debajo del nivel de la lesión, asociada a esfínteres neurogénicos, (…) clínicamente se manifiesta en una paraplejia espásmica con pérdida parcial de la sensibilidad en ambos miembros inferiores y en la incapacidad de controlar en forma espontánea la función intestinal y urinaria”, al respecto, se encuentra La Ley 1438 de 2011 la cual reglamenta los recobros con cargo al Fondo de Solidaridad y

Garantía, Fosyga, estableciendo las condiciones y trámites que deben surtirse por parte de las EPS, quienes deberán acompañar la documentación e información soporte y directrices que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406248-01 (10243-22) TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Por tanto, como bien lo señaló el impugnante, corresponde a las entidades prestadoras de salud en este caso CRUZ BLANCA EPS realizar los correspondientes trámites administrativos establecidos en la ley. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que las Entidades Promotoras de Salud, pueden reclamar ante el FOSYGA los gastos incluidos en el servicio no POS para lo cual deben cumplirse dos condiciones: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere. La Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008, se precisó: “Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que

los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda. Indica el artículo 43 de esa norma: “Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la República de Colombia Rama Judicial

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sentido de suprimir la Autorización a la EPS para que realizara el recobro al FOSYGA, pues como se observo, dicha entidad prestadora de salud, debe realizar el trámite administrativo correspondiente. Así las cosas, considera esta Corporación que debe REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia objeto de impugnación proferida el 15 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura d