CSDJ - F11001110200020140627301ADJUNTA20150506101808-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado: No. 110011102000201406273 01 Aprobado según Acta No. 27 la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 16 de diciembre de 2014, en la que se resolvió conceder la acción de tutela incoada por Felipe Schlesinger Laverde; quien reclamó la protección al derecho a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y la integridad personal presuntamente vulnerado por COLSANITAS S.A.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL.

SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que motivaron la acción de tutela los sintetizó el accionante de la siguiente manera:

1. Señaló que se encuentra afiliado a COLSANITAS S.A., desde la gestación, y por tanto durante toda la etapa prenatal del actor, así como para su nacimiento el 5 de septiembre de 1995 y desde entonces, ha mantenido de manera ininterrumpida con el cubrimiento en medicina pre-pagada contratada con

COLSANITAS S.A.

2. Afirmó que su vinculación a COLSANITAS S.A., ha sido ininterrumpida, como tampoco ha sido atendido por médicos diferentes a los de esa organización. 1 Sala integrada por las Magistradas Paulina Canosa Suárez (Ponente) y Luz Helena Cristancho

Acosta. República de Colombia 2 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela

3. Refirió que aproximadamente hace un año le apareció un quiste (interno) inicialmente ubicado entre la garganta y la mandíbula, y en un comienzo se hizo evidente de tamaño no muy grande, el cual, después de una punción desapareció, por lo menos en la apariencia externa.

4. Comentó que para el mes de noviembre, de un día para otro -viernes a sábadoel quiste reapareció, pero esta vez de manera gigante, pues le cubría casi media cara, por lo que tuvo que ser hospitalizado de urgencia en la Clínica del Country, por cuanto el quiste, además de haber crecido enormemente, se encontraba infectado, con riesgo de su diseminación; razón por la cual duró hospitalizado cinco días, y una vez la infección cedió, tuvieron que hacer nuevamente una punción para que el líquido drenara.

5. Indicó que el diagnóstico médico específico a su padecimiento se denomina “Quiste Braquial Gigante”, cuya única alternativa médica de curación, es

extraerlo totalmente, a través de una cirugía de altísima precisión, ya que por la cercanía del quiste a las cuerdas bucales, es bastante riesgosa.

6. Agregó que desde el momento en que el quiste se presentó, ha sido atendido por el galeno Juan de Francisco, médico adscrito a COLSANITAS S.A., quien ordenó la cirugía y quien debería ser el experto para llevarla a cabo.

7. Añadió que no obstante, al solicitar la correspondiente autorización a COLSANITAS S.A., para llevar a cabo la cirugía, le fue negada, bajo el argumento de ser una “PATOLOGÍA CONGÉNITA”.

8. Esgrimió respecto al quiste, que independientemente este sea o no un asunto congénito, él ha estado con cobertura del contrato de medicina prepagada, el cual se suscribió con la accionada desde hace 24 años por parte de sus señores padres para procurar la salud de toda su familia (sus padres y dos hermanos), en consecuencia COLSANITAS S.A., está obligada a cubrir totalmente cualquier eventualidad en su estado de salud, puesto que en ningún momento dicha entidad le realizó una valoración o examen médico donde se concluyera el padecimiento previo de una determinada patología congénita, y por ende una exclusión de la misma, que es lo que ahora -dieciocho años despuéspretende dicha entidad excluirle.

9. Comentó que si bien la cirugía puede ser efectuada por la EPS Sanitas, lo que solicita es que se haga a través de la medicina prepagada contratada con COLSANITAS S.A., dado que su médico tratante, doctor Juan de Francisco, no República de Colombia 3

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela tiene contrato con la EPS, si no, a la prepagada COLSANITAS S.A., siendo uno de los pocos médicos que operan dicha patología, y en consecuencia goza de la experticia que se requiere por la complejidad y alto riesgo que conlleva la misma; adicionalmente, porque cualquier complicación que en la cirugía o por razón de esta pudiera surgir, dicha medicina prepagada, tampoco la entraría a cubrir.

10. Realizó el cuestionamiento, respecto a cuál era el objeto que su la familia hubiese contratado la medicina prepagada, desde incluso antes de su nacimiento, sino fuera “ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE”, para tener cubierta cualquier eventualidad de salud que se presentara, como la requerida en este momento con urgencia.

11. Finalizó señalando que si bien en un principio la cirugía no se requería de manera inmediata, ante una situación acaecida en el mes de noviembre del año inmediatamente anterior, se generó un riesgo que dicho episodio se repita en cualquier momento por lo cual su intervención debe efectuarse de manera inmediata, pues de llegarse a presentar nuevamente el crecimiento del quiste e infección, habría que hacerlo de urgencia (no programada como se requiere) aumentando aún más, el altísimo riesgo que la intervención quirúrgica conlleva, lo que de ninguna manera deberá permitirse, por atentar seriamente contra su salud e integridad física.

Conforme con lo anterior, solicitó que se le ampare su derecho a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y la integridad personal, para que se le practique el procedimiento médico el cual debe ser cubierto por parte de la empresa de medicina prepagada.

PETICIONES

1. Ordenar a la entidad de medicina prepagada COLSANITAS S.A., que con fundamento en el vínculo contractual que tiene con el actor y en razón a la urgencia que a la fecha presenta su salud e integridad física, se sirva autorizar la cirugía ordenada -extracción Quiste Braquialse lleve a cabo a través de dicha entidad, por la complejidad y riesgos que la misma implica.

2. Ordenar en consecuencia se le tutele su derecho fundamental a la salud por República de Colombia 4

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela conexidad con la vida, la dignidad humana y la integridad personal, en los términos requeridos. Para dichos efectos allegó una serie de documentos a efectos de demostrar los hechos por ella narrados, entre ellos: i) copia de la orden médica para el procedimiento médico; ii) copia de la carta mediante la cual se solicitó a COLSANITAS S.A. ordenar la cirugía; iii) copia de la respuesta de la entidad negando la misma; iv) copia del carné de afiliación a la medicina prepagada COLSANITAS S.A.; v) copia de la cédula de ciudadanía del actor; y, vi) certificado

de existencia y representación legal de COLSANITAS S.A., (fls. 1 a 19, c.o.). ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en auto de ponente adiado del 3 de diciembre de 2014, resolvió admitir la acción de tutela, por reunir los requisitos demandadnos por la ley, contra COLSANITAS S.A. y como tercero interesado al Ministerio de Salud y Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, se ordenó correr traslado de la acción, con el fin que contesten y argumenten lo pertinente al caso, (fl. 22, c.o.).

INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

1. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, doctor Luis Gabriel Fernández Franco, solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que se trataba de la prestación de un servicio de salud entre un afiliado al sistema de seguridad social en salud y una empresa de medicina prepagada, afiliado que conforme la normativa vigente en la materia tiene la potestad de escoger que el procedimiento se lo realice la EPS a la cual se encuentra afiliado o la entidad determinada conforme al contrato de medicina prepagada, (fls. 26 a 29, c.o.).

2. Por su parte el representante legal de COLSANITAS S.A., doctor Germán Rojas Rodríguez, indicó que conforme el contrato de medicina prepagada que existe República de Colombia 5

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela entre el actor y su empresa, se encuentra excluida las patologías congénitas y las preexistencias, y el quiste branquial diagnosticado al señor Felipe Schlesinger Laverde es un trastorno congénito y por tanto no está cubierto en el referido contrato, asimismo corroboró el hecho que desde el nacimiento del actor se encuentra afiliado a COLSANITAS S.A., mediante contrato de medicina prepagada, (fls. 30 a 31, c.o.). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió el fallo objeto de impugnación el 16 de diciembre de 2014, mediante el cual decidió conceder la acción de tutela incoada por Felipe Schlesinger Laverde; quien reclamó la protección al derecho a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y la integridad personal presuntamente vulnerados por COLSANITAS S.A. Luego de hacer un amplio recuento de las actuaciones en el trámite tutelar y de la respuesta dada por la autoridad accionada y la vinculada, así como hacer un análisis sobre la jurisprudencia constitucional sobre la materia objeto de análisis, determinó que era necesario amparar el derecho a la vida, la dignidad humana y la integridad personal; ordenando a COLSANITAS S.A., que en el término de 48 horas procediera a fijar fecha por sí, o por intermedio de las entidades a ellas

adscritas para la realización de la cirugía requerida por el actor conforme con el diagnóstico de su médico tratante, advirtiendo que en lo sucesivo COLSANITAS S.A., no puede volver a incurrir en acciones u omisiones que dieron lugar a que se incoara la presente la acción de tutela, (fls. 32 a 51, c.o.). LA IMPUGNACIÓN El representante legal para Asuntos Médicos y Acciones de Tutela de COLSANITAS S.A., una vez notificado del fallo de primera instancia, con escrito presentado el día 19 de enero de 2015, impugnó la decisión señalando que la patología presentada por el actor se encuentran catalogadas como una enfermedad congénita y en consecuencia, conforme al articulado del contrato de medicina prepagada con él República de Colombia 6 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela suscrito, está excluido de la prestación del servicio y en consecuencia se debe proceder a revocar la decisión de primera instancia, (fls. 55 a 57, c.o.). Con auto de ponente del 20 de enero de 2015 se concedió la impugnación ante esta Superioridad, (fl. 59, c.o.). TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue sometido a reparto el 16 de febrero de 2015, correspondiendo al honorable magistrado José Ovidio Claros Polanco. En Sala 026 del 8 de abril de 2015, se aprobó por unanimidad el encargo de las

funciones del despacho del magistrado José Ovidio Claros Polanco, a quien ahora funge como ponente. Designación que se confirmó mediante Acuerdo N° 031 de 8 de abril de 2015, tomando posesión el 10 de abril de los cursantes. El 14 de abril de 2015, la Magistrada María Mercedes López Mora registró proyecto de decisión en las presentes diligencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Es necesario señalar en el presente caso que esta jurisdicción conoció del trámite tutelar, en virtud de materializar el derecho al acceso a la justicia consagrado en nuestra Constitución Política, por cuanto para la fecha de su interposición se encontraba en cese de actividades algunos despachos judiciales, por el movimiento promovido por parte de un sector de los servidores de la Rama Judicial del país, ya que conforme las reglas de competencia fijadas en el Decreto No. 1382 de 2000, República de Colombia 7 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela en principio no tenemos la competencia, pero en aras de garantizar el derecho

fundamental antes aludido se procedió a habilitar la misma. Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si COLSANITAS S.A. ha vulnerado el derecho fundamental de salud en conexidad con el de la vida, la dignidad humana y la integridad personal del señor Felipe Schlesinger Laverde, en relación con la práctica de la cirugía para la excisión del quiste branquial ordenado por su médico tratante. 2.- Caso concreto. Ahora bien, en relación con la impugnación habrá en primer momento entrar a determinar sobre lo expresado para el efecto por el accionante, respecto al hecho que a pesar de haber mantenido durante toda su vida e incluso desde la gestación en el vientre de su madre, un contrato de medicina prepagada con la accionada, al evidenciarse que requiere una cirugía para la extracción del quiste branquial que le ha sido diagnosticado por su médico tratante, el cual incluso está contratado por COLSANITAS S.A. medicina prepagada, no se lo hayan autorizado bajo el argumento respecto del cual dicha patología es considerada congénita y en consecuencia conforme al contrato de prestación de servicios suscrito entre ellos, se encuentra excluido su tratamiento. Sobre la procedencia de la acción de tutela para garantizar la prestación de servicios pactados en contratos de medicina prepagada, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que si bien en principio se puede pensar que las discrepancias que surjan en torno a la interpretación de su clausulado, así como el cumplimiento del mismo, existe un mecanismo de defensa judicial establecido en nuestro ordenamiento legal, como lo es el de recurrir a la jurisdicción ordinaria en

su modalidad civil, el mismo no resulta idóneo cuando está en juego el derecho fundamental a la salud y de contera el de la vida en condiciones dignas, como es el presente caso. En ese mismo orden de ideas, la Corte Constitucional ha mantenido una posición pacifica sobre cómo debe ser atendido el derecho a la salud por parte de las República de Colombia 8 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela empresas de medicina prepagada en relación con las preexistencia y las enfermedades congénitas, en tal orden de ideas habrá de tenerse en cuenta lo señalado mediante sentencia T-128 de 2000, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en donde determinó conforme al principio de la buena fe y confianza legítima, las obligaciones que les asiste a las empresas de medicina prepagada al momento de realizar la afiliación y suscripción de usuarios a sus servicios, y la T-963 de 2014 con ponencia de la magistrada María Victoria Calle Correa en donde equiparó las razones que pueden en un evento dado justificar la exclusión de la cobertura de las preexistencias y las enfermedades congénitas, así: T-128 de 2000 “Esta Corporación ha reiterado que el derecho a la salud consagrado en el artículo 49 del texto constitucional, no reviste, en principio, el carácter de derecho fundamental que deba ser objeto de protección a través de la acción de tutela. Únicamente adquiere esta categoría por conexidad, cuando está inescindiblemente unido a

derechos que de suyo tengan ese rango, como ocurre con el derecho a la vida. También se ha insistido en la obligación que tienen las entidades prestadoras de los servicios de medicina prepagada de asumir los costos de los tratamientos o procedimientos que requieran sus afiliados, sin poder oponer las denominadas “preexistencias”, cuando no se ha realizado un examen físico previo en el momento de suscribirse el contrato, lo que aseguraría que se tuviese certeza acerca de las dolencias que no quedarán cubiertas, para que de antemano ambas artes conozcan sus derechos, deberes y los límites de la responsabilidad que una parte puede demandar de la otra. Así se determinó en varios fallos de los cuales se extracta el siguiente texto: “Se conoce, entonces, como "preexistencia" la enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los servicios, es decir, no se encuentra amparada. Por supuesto, en razón de la seguridad jurídica, las partes contratantes deben gozar de plena certidumbre acerca del alcance de la protección derivada del contrato y, por tanto de los servicios médico asistencial y quirúrgica a los que se obliga la entidad de medicina prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por los usuarios. Así las cosas, desde el momento mismo de la celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia, en su mismo texto o en anexos incorporados a él, sobre las enfermedades, padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los beneficiarios del servicio y que, por ser preexistentes, no se

encuentran amparados. Para llegar a esa definición, bien puede la compañía practicar los exámenes correspondientes, antes de la suscripción del convenio, los cuales, si no son aceptados por la persona que aspira a tomar el servicio, pueden ser objetados por ella, lo cual dará lugar -obviamentea que se practiquen de nuevo por científicos diferentes, escogidos de común acuerdo, para que verifiquen, confirmen, aclaren o modifiquen el dictamen inicial. República de Colombia 9 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela Sobre esas bases, determinada con claridad la situación de salud vigente a la fecha del contrato en lo que respecta a cada uno de los beneficiarios, se deben consignar de manera expresa y taxativa las preexistencias, de modo que las enfermedades y afecciones no comprendidas en dicha enunciación deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual. A juicio de la Corte, la compañía desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, y pone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega a autorizar -a su cargola prestación de servicios, la práctica de operaciones y la ejecución de tratamientos y terapias referentes a enfermedades no incluías en la enunciación de la referencia -que, se repite, es taxativa-, pues ella se entiende comprendida como parte integral e inescindible de la relación jurídica establecida entre las partes.

Es evidente que lo expuesto elimina toda posibilidad de que, ya en el curso del contrato, la compañía modifique, en contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base en dictámenes médicos posteriores, emanados de profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando, madurando o desarrollando desde antes de su celebración y que, por tanto, pese a no haber sido enunciada como preexistencia, está excluía. Tal comportamiento resulta altamente lesivo del principio de la buena fe, inherente a todo servicio público (artículo 83 C.P.), y se constituye en peligroso instrumento contra los derechos fundamentales de las personas, quienes, en las circunstancias descritasdada la unilateralidad de la decisión-, quedan totalmente a merced de la compañía con la cual ha contratado”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T533 del 15 de octubre de 1996). Y en fallo posterior, la Sala Plena de la Corporación, en Sentencia SU-039 del 19 de febrero de 1998, reafirmó la jurisprudencia existente sobre el particular: “Así, las actuaciones destinadas a garantizar una prestación eficiente del servicio de medicina prepagada deben adecuarse a los parámetros constitucionales que consagran la garantía de la prestación del servicio público de salud y la protección de los derechos a la vida, salud, integridad personal y dignidad humana de los individuos, circunstancia que no desconoce el ejercicio de la libertad contractual propia de los mismos; por lo tanto, la exoneración de la empresa de medicina prepagada de llevar a cabo algunas

actividades, mediante el señalamiento y determinación de preexistencias, debe constar en forma expresa y taxativa en el texto del contrato o en los anexos a él incorporados y que precisamente por esa condición no resultan cubiertos por las obligaciones contractuales ; de manera que, las enfermedades y afecciones que no sean determinadas oportunamente, deberán ser asumidos por la entidad de medicina prepagada con cargo al contrato convenido. Lo anterior, pues no es posible admitir que con posterioridad a la celebración del respectivo contrato se modifiquen en forma unilateral las prestaciones que deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada, ya que una interpretación o cláusula en sentido diferente resulta abiertamente inconstitucional, en cuanto, como ya se expresó por la Corporación, rompe con el equilibrio contractual de las partes, vulnera el principio de la buena fe que debe imperar en la ejecución del contrato y amenaza los derechos antes mencionados, reconocidos y protegidos en la Constitución Política de 1991, y aquellos otros de rango fundamental que se determinen en el análisis que realice el juez de tutela en cada caso concreto. (...) En los términos hasta el momento expuestos, la Corte Constitucional unifica la jurisprudencia relativa a la materia examinada”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1998. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). República de Colombia 10 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela Es clara entonces la jurisprudencia en el sentido de que las entidades que tienen a su

cargo los servicios de medicina prepagada no pueden aplicar preexistencias y exclusiones que no fueron previamente consignadas en el respectivo contrato o en sus anexos, pues hacerlo vulneraría el principio de la buena fe que debe regir las relaciones contractuales.” T-963-2014 3.2.1. Las preexistencias y exclusiones en los contratos de medicina prepagada están regulados por el Decreto 1224 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 10 de 1990 en cuanto a la organización y funcionamiento de la medicina prepagada”. La norma señala en el artículo 1º: “se considera preexistencia, toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio de que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas. La demostración de la existencia de factores de riesgo, como hábitos especiales o condiciones físicas o genéticas, no podrán ser fundamento único para el diagnóstico a través del cual se pueda clasificar una preexistencia.” Y sobre las exclusiones, dispone el artículo 2º: “las exclusiones deberán estar expresamente previstas en el contrato. Sobre el particular se deberán precisar las patologías, los procedimientos, exámenes diagnósticos específicos que se excluyan y el tiempo durante el cual no estén cubiertos, por parte de la entidad de medicina prepagada. Las exclusiones no se consagran expresamente no podrán oponerse al usuario. No se podrán acordar exclusiones sobre malformaciones, afecciones o enfermedades que se puedan derivar de factores de riesgo propios de éstas”.

3.2.2. En la sentencia SU-039 de 19982 la Sala Plena de la Corporación se pronunció sobre la preexistencia en los contratos de medicina prepagada. Lo hizo a propósito del caso de una mujer de la tercera edad a quien la entidad de medicina prepagada a la cual se encontraba afiliada desde 1994, le suspendió la cobertura adicional en salud cuando empezó a sufrir de insuficiencia renal crónica y tuvo un derrame pleural. En el contrato se suscribieron como preexistencias: várices en las extremidades inferiores, cistorectocele y artritis. La entidad alegó que la insuficiencia renal crónica y el derrame pleural se derivaron del tratamiento que durante largo tiempo había recibido la tutelante por la mencionada artritis. La Sala inició sus consideraciones reconociendo que si bien los contratos de medicina prepagada se rigen por la voluntad de las partes contratantes, en la práctica, la forma en que están integrados al mercado de la prestación del servicio adicional de salud es generalmente como contratos de adhesión. Son contratos tipos que exigen el que interesado se adhiera o lo rechace, en ambos casos, de forma absoluta. De allí que haya un marco limitado de acuerdo concertado. Para la Corte, no obstante, las partes están llamadas a actuar de buena fe frente a las obligaciones que se derivan del contrato suscrito. En concreto, dijo: “se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas”, incorporando también el valor de la confianza mutua y el

principio de buena fe. Entonces, llamó la atención sobre las llamadas preexistencia3 o exclusiones, para señalar que sucede de forma frecuente que incluso siendo claro las 2 Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara). 3 En la sentencia, aplicó la Sala: “se conoce, entonces, como preexistencia la enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los servicios, es decir, no se encuentra amparada”. República de Colombia 11 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. María Mercedes López Mora Radicado No. 110011102000201406273 01 Impugnación Tutela enfermedades o afecciones quedan por fuera de la cobertura en salud, las entidades de medicina prepagada, con el ánimo de interrumpir la prestación del servicio médico, alegan que al momento de tomarse el plan adicional en salud el afiliado no fue claro sobre su estado de salud. En la sentencia mencionada se sostuvo que, en razón de la seguridad jurídica, las partes que celebran un contrato que contiene un plan adicional de salud: “deben gozar de plena certidumbre acerca del alcance de la protección derivada del contrato y, por tanto de los servicios médico asistenciales y quirúrgicos a los que se obliga la entidad de medicina prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por los usuarios.” Y para alcanzar ese fin: “desde el momento mismo de la

celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia, en su mismo texto o en anexos incorporados a él, sobre las enfermedades, padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los beneficiarios del servicio y que, por ser preexistentes, no se encuentran amparados”. Así, las empresas que ofrecen planes adicionales de salud deben practicar los exámenes médicos para determinar la condición física real del futuro afiliado, asegurando el derecho para el tomador de oponerse a los resultados a que se llegue en la práctica del examen cuando existan razones para ello, y de pedir que se practique uno nuevo, o se modifique el dictamen inicial, de acuerdo con el concepto de los médicos que intervengan en la revisión cuidadosa de la historia clínica. Una vez se establezca el estado de salud, en el contrato deberán quedar consignadas de forma expresa y taxativa, y sin generalizar, las exclusiones, y aquellas que no se encuentren enlistadas, quedaran amparadas por el contrato. Un entendimiento contrario de esta facultad contractual puede llevar a la entidad a amenazar o vulnerar la vida, la salud o integridad de sus usuarios. Y como consideración final de la parte motiva de la sentencia SU-039 de 1998, la Sala Plena concluyó: “las actuaciones destinadas a garantizar una prestación eficiente del servicio de medicina prepagada deben adecuarse a los parámetros constitucionales que consagran la garantía de la prestación del servicio público de salud y la protección de los derechos a la vida, salud, integridad personal y dignidad humana de los individuos, circunstancia que no desconoce el ejercicio de la libertad

contractual propia de los mismos; por lo tanto, la exoneración de la empresa de medicina prepagada de llevar a cabo algunas actividades, mediante el señalamiento y determinación de preexistencias, debe constar en forma expresa y taxativa en el texto del contrato o en los anexos a él incorporados y que precisamente por esa condición no resultan cubiertos por las obligaciones contractuales; de manera que, las enfermedades y afecciones que no sean determinadas oportunamente, deberán ser asumidos por la entidad de medicina prepagada con cargo al contrato convenido. Con base en esta misma postura consideró que en el caso concreto que era objeto de análisis por la Sala, la entidad